گفتار چهارم: مكتب عرف، حقوق عرفى

مكتب عرف، حقوق عرفى

عرف و عادت نخستين مظهر حقوق يك جامعه و بلكه خميرمايه و جوهره‏ى‏كليه‏ى نظام‏هاى حقوقى دنيا است. جامعه‏ى بشرى همواره با حقوق همراه بوده وحقوق پيش از تولد قانون‏گذارى به صورت عرف و عادات و رسومدر ميان روابط‏اجتماعى جريان داشته است; ⁽¹⁾ چه اين كه از يك سو طبع آدمى ذاتا خوپذير است و ازديگر سوعادت نيز از نيروهاى شگرفى است كه بر اعمال آدمى چيره مى‏باشد.به ويژه كه سرشت آدمى چنان است كه بهتكرار آن چه يك بار آن را انجام داده وموافق ميل باطنى يا خير و صلاح خود يافته، رغبت نشان مى‏دهد; لذاآدميان از آغاززندگى اجتماعى خود عرف و عادت را به عنوان وسيله‏اى براى تنظيم روابط حقوقى‏خودبرگزيده‏اند. چنان كه در طول تاريخ تمدن بشرى عرف‏ها و عادت‏هاى بسيارى‏شكل‏يافته و پاره‏اى از وسايل فنىحقوق و روابط اجتماعى را مشخص و معلوم‏داشته است. بدين ترتيب عرف از ضرورت‏هاى زندگى اجتماعى ولازمه‏ى حيات وزندگى انسانى دانسته شد. ⁽²⁾ .

در اين گفتار نخست از مكتب عرف در فقه و حقوق اسلام و آن‏گاه به جهت‏اقتضاى بحث، از «حقوق عرفى‏» (Customary law) و نظام حقوقى «كامن‏لاو» (Common law) كه به نظام حقوق عرفى مشهور است، سخن خواهد رفت.

مكتب عرف

به هنگام استقرار شريعت اسلام در «جزيرة‏العرب‏» همه‏ى امور حقوقى اعراب ازجمله معاملات و احوالشخصيه‏ى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در اين‏گونه‏امور هيچ‏گونه قانون مدونى نداشت. اين عرف‏ها وعادت‏ها پاره‏اى ناشى از تجارب‏خود اعراب و بخشى يادگار شرايع پيشين و برخى ديگر برگرفته از قوانينوعرف‏هاى ملت‏هاى همسايه مانند «ايران‏» و «رم‏» بوده است كه در شئون زندگى‏اعراب به ويژه در قواعد و رسومحقوقى آنان اثرى قاطع و غيرقابل انكار داشته‏است. شارع، عرف‏ها و عادات زمان خود را غالبا مورد تاييد (امضا)قرار داده است.لذا بيشتر مقررات، قراردادها، ايقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به صورت حقوق‏عرفى است واين خود مى‏تواند مقدار تاثير عرف و عادت را بر فقه و حقوق اسلام‏آشكار سازد. ⁽³⁾ .

گاه عرف و قواعد عرفى از ريشه‏هاى فطرى مشترك انسان و جامعه‏ى انسانى وذوق سليم وهمگانى مردم مايهمى‏گيرد. اين‏گونه از عرف‏ها غالبا مورد پذيرش اسلام‏قرار گرفته است; چرا كه قوانين و مقررات اسلامى هموارهمطابق با فطرت انسان وخواست‏ها و نيازهاى فطرى جامعه‏ى انسانى مى‏باشد. بر اين اساس به لحاظفطرت‏مشترك انسان‏ها و به لحاظ اين كه قوانين اسلامى هماهنگ با فطرت است، كاملاامكان‏پذير است كهقواعدى عرفى در جوامع قبل از اسلام و يا حتى در جوامع‏غيراسلامى معاصر اسلام به وجود آيند كه موردپذيرش اسلام و يا مشابه قواعدحقوقى آن باشد. ⁽⁴⁾ .

فقه و حقوق اسلام، عرف را داراى ارزش و اعتبار مى‏داند. فقها، اگرچه درباره‏ى‏حدودآن ديدگاه‏هاى گوناگونى راارايه داده‏اند. ليكن در اصل اعتبار آن هم راى و هم‏انديشه‏اند. ⁽⁵⁾ دانشيان فقه بر اين باوراند كه در صورت نبودننص شرعى، عرف‏مرجعى براى تعيين حقوق و الزامات افراد در معاملات مدنى است و از حيث اثبات‏يا نفى آن‏هاداراى سلطه و اقتدار كافى مى‏باشد و مى‏تواند منشا حق قرار گيرد; زيرا درچنين حالتى طرفين معامله آن چهرا كه در عرفى بودن آن شبهه‏اى نبوده، به سكوت‏واگذار نموده و از تصريح و توضيح آن به لحاظ رسا بودن عرفخوددارى‏كرده‏اند. ⁽⁶⁾ مواردى كه به عرف و عادت استناد مى‏شود، از موارد «سكوت قانون‏» ⁽⁷⁾ تلقى مى‏گردد. ⁽⁸⁾ چهاين كه احاله‏ى به عرف نوعا خود دليل بر سكوت قانون در موارداحاله است. ⁽⁹⁾ وجود برخى نصوص كه در آن‏ها ازسكوت شرع و عدم بيان احكام‏سخن رفته است ⁽¹⁰⁾ و نيز مشاهده‏ى بسيارى از حوادث كه درباره‏ى آنان حكمىديده‏نمى‏شود، پذيرش اين مساله را آسان مى‏سازد، به گونه‏اى كه مى‏توان گفت همه‏ى‏فقهاى اسلام (شيعه، سنى) آن را پذيرفته‏اند. آرى، اين تنها ظاهرى‏ها و اخبارى‏هاهستند كه بر اين حقيقت گردن ننهاده‏اند. ⁽¹¹⁾ شايد بتوانعلت اين سكوت و پديد آمدن‏پديده‏اى كه به اصطلاح «مالانص فيه‏» شناخته مى‏شود، را در تامين آزادى انساندربخشى از زندگى‏اش دانست تا او بتواند در آن بخش از زندگى‏اش بدون گردن‏نهادن‏قانون مشخصى به اختيارخويش زندگى كند و الزامى در آن نداشته باشد. اين مطلب‏را مى‏توان از سنت نيز به دست آورد. در روايتى آمدهاست: «ان الله سكت لكم عن‏اشياء و لم يدعها نسيانا فلاتتكلفوها ⁽¹²⁾ ; يعنى خداوند به نفع شما در مواردىسكوت‏كرده و حكم الزامى بر شما معين نكرده است; اما نه به خاطر آن كه فراموش كرده بلكه‏براى آسان نمودنزندگى‏». بنابراين شما خود را به زحمت نيندازيد و به دنبال تكليفى‏كه خداوند نگفته است،نرويد. اما به نظرمى‏رسد مضمون حديث اين است كه درموارد سكوت به دنبال آن نباشيد كه حكمى را به خدا و شرع نسبتدهيد و براى‏يافتن آن خود را به زحمت و مشقت اندازيد. ⁽¹³⁾ پس اگر انسان براساس يك توافق‏مراعات يك يا چندقاعده‏ى حقوقى را برخود لازم شمرد و آن را مبناى يك عمل‏جمعى يا حكم بر روابط اجتماعى و يا بين‏المللىنمود، با مسكوت ماندن آن قاعده‏ى‏حقوقى در زبان شرع منافاتى ندارد; زيرا سكوت شرع به دليل اعطاى آزادىبيشتر وتفويض كار انسان به خود او و مراعات لطف و مهر بيشتر در حق او است و اين‏فلسفه با منع انسان ازالتزام به يك يا چند قاعده‏ى حقوقى كه به مصلحت‏خويش‏شناخته است، سازگار نيست. شرع مقدس با اعلان«كل شى‏ء مطلق حتى يردفيه نهى‏» ⁽¹⁴⁾ جز در مواردى كه به طور صريح در كتاب و سنت نهى وارد شده، درديگرعرصه‏هاى زندگى، انسان را مطلق و رها گذارده و به او آزادى مطلق بخشيده است تااو در چنين مواردى بهتعيين خطمشى زندگى خود پرداخته و به كشف قواعدحقوقى و وضع قوانين دست‏يازد. ⁽¹⁵⁾ بنابراين با توجه بهاين نكته كه شرع درميان‏عرف بوده و با زبان عرف نيز سخن گفته، هر جا كه تصريحى در رد عرف نداشته‏عرف راامضا و با سكوتش دست فقيه را در تمسك به عرف بازگذارده است. ⁽¹⁶⁾ درنتيجه عرف به عنوان يكى از منابع وادله‏ى استنباط در حوزه‏ى فقه و حقوق اسلام‏شناخته شده و مورد پذيرش و استناد قرار مى‏گيرد.

مكتب عرف اهل سنت

تاريخچه‏ى عرف در نزد اهل سنت

با توجه به منابع موجود اين نكته دريافت مى‏گردد كه عرف از آغاز تشريع‏اسلامى به عنوان يك منبع در حوزه‏ىاستنباط فقه و حقوق اسلام مورد توجه بوده‏است. وجود پاره‏اى از نصوص كه در آن‏ها به عرف توجه شده است ونيز كاربرد ومورد استناد قرار گرفتن آن در فقه و حقوق اسلام خود گواهى بر اين مدعا است.

بررسى كهن‏ترين متون فقهى و اصولى بر جاى مانده، اگرچه كاربرد پديده‏ى‏عرف را تاييد مى‏كند، ولى كاربردواژه‏ى «عرف‏» را نشان نمى‏دهد. آن چه در اين متون‏به كار رفته است واژگانى همچون «لايختلف الناس‏» ⁽¹⁷⁾ ،«مالم يختلف المسلمون‏» ⁽¹⁸⁾ ،«اجازة المسلمين‏» ⁽¹⁹⁾ ، «سنة المسلمين‏»، ⁽²⁰⁾ «عمل الناس‏»، ⁽²¹⁾ «العمل المعمول به‏» ⁽²²⁾ و...مى‏باشد.

ظاهرا كاربرد واژه‏ى «عرف‏» از قرن چهارم به بعد در متون فقهى و اصولى اهل‏سنت متداول گرديده است. ايننكته‏اى است كه بررسى متون كهن بر جاى مانده ومتون نگاشته شده‏ى متاخر آن را هويدا مى‏سازد. امروزه اگرچه كاربرد دو واژه‏ى‏عرف و عادت در متون فقهى و اصولى براى بيان پديده‏ى عرف امرى رايج و متداول‏است;ولى در گذشته و پس از آغاز كاربرد واژه‏ى عرف در متون فقهى و اصولى تامدت‏ها در كنار كاربرد واژه‏ى عرفواژگان ديگرى همچون «اتفاق الناس‏»، ⁽²³⁾ «عرف‏العادة‏» ⁽²⁴⁾ ، «محاسن‏العادات‏»، ⁽²⁵⁾ «عادات‏العقلاء» ⁽²⁶⁾ و... نيز براىبيان اين پديده به‏كار برده‏مى‏شدند.

ناگفته نماند دانشيان فقه و اصول اهل سنت گاه به هنگام كاربرد واژه‏ى عرف وعادت اين دو پديده را با هم درآميخته‏اند و گاه واژه‏ى عرف را براى بيان پديده‏ى‏«سيره‏ى متشرعه‏» به كار برده‏اند. البته اينان براى بيان اينپديده نوعا واژگان‏«عرف‏الشرع‏» يا «عرف شرعى‏» را به كار مى‏برده‏اند.

برخى از دانشيان، پيشينه‏ى منبع بودن عرف و عادت را در حوزه‏ى استنباط‏احكام شرعى به قرن دوم هجرىباز گردانيده و به عنوان نخستين كسانى كه عرف رادر شناخت احكام شرعى در حوزه‏ى استنباط و اجتهادپذيرفته‏اند، «ابوحنيفه‏» و پس‏از وى «مالك‏بن‏انس اصبعى‏» را شمار كرده‏اند. ⁽²⁷⁾ .

اين دانشى هيچ سخن و دليلى براى گفته‏ى خود ارايه نداده است. به هنگام‏بررسى نوشته‏هاى دانشيان متاخراهل سنت، در لابه‏لاى مطالب اين دسته ازنوشت‏ها نكته‏ها ونسبت‏هايى ديده مى‏شود كه بدون توجه به درستىيا نادرستى‏اين نسبت‏ها مى‏توان اين سخن را ارايه داد كه «ابوحنيفه‏» به عنوان قديمى‏ترين فرداز پيشوايانچهارگانه‏ى اهل سنت عرف را به هنگام استنباط مورد توجه قرارمى‏داده است. ⁽²⁸⁾ .

منتسب به مالك است كه او اصطلاح «السنة ببلدنا» را به كار مى‏برده است. ⁽²⁹⁾ اين‏عبارت بسيار به پديده‏ى عرفهمانند است ولى برخى از دانشيان اهل سنت تفسيرى‏درباره‏ى منظور «مالك‏» به هنگام كاربرد اين عبارت ارايهداده است كه سخنى‏ناپذيرفتنى است. ⁽³⁰⁾ .

«مالك‏» در «الموطا» عباراتى را به كار برده است ⁽³¹⁾ كه هر يك ذهن را به سوى‏پديده‏ى عرف سوق مى‏دهد. ازاين جمله‏اند: «هذا الامر هو الذى ادركت عليه الناس واهل العلم ببلدنا» ⁽³²⁾ ، «الامر المجتمع عليه عندنا الذى لااختلاف فيه والذى ادركت عليه‏اهل العلم ببلدنا» ⁽³³⁾ ، «هذا الامر الذى لم يزل عليه الناس عندنا» ⁽³⁴⁾ ، «هذا منسنة‏المسلمين‏» ⁽³⁵⁾ ، «السنة التى لا اختلاف فيها عندنا والذى لم يزل عليه عمل الناس‏» ⁽³⁶⁾ ،«من سنة المسلمينالتى لا اختلاف فيها» ⁽³⁷⁾ ، «العمل المعمول به‏» ⁽³⁸⁾ ، «ادركت عمل الناس‏على ذلك عندنا» ⁽³⁹⁾ ، «شافعى‏» در «الرسالة‏»كه ظاهرا به عنوان قديمى‏ترين متن اصولى‏اهل‏سنت‏شناخته مى‏شود، به هيچ رو واژه‏ى عرف را به كار نبردهاست. با اين همه اودر همين كتاب به پديده‏ى عرف توجه داشته و از آن با واژگانى غير از عرف‏نام برده است. ⁽⁴⁰⁾ .

اين كه فقيهان و دانشيان اصول اهل سنت دقيقا از چه هنگامى درصدد بحث‏درباره‏ى اين پديده وتعيين حدودفقهى - حقوقى آن برآمده‏اند، به درستى آشكارنيست. برخى «عبدالله بن احمد نسفى‏» (م 710) را به عنواننخستين دانشى‏اى كه دراين راه گام پوييده و به تعيين حدود فقهى اين پديده همت گماشته شناسانده‏اند. ⁽⁴¹⁾ درستى اين سخن محل درنگ است; زيرا، گذشته از اين كه نويسنده‏ى محترم براى‏گفته‏ى خود سخن و دليلىارايه نداده است، تا آن جا كه آثار «عبدالله بن احمد نسفى‏»مورد بررسى قرار گرفت، اثرى از بحث درباره‏ى عرفديده نشد; جز اين كه او دركتاب «كشف‏الاسرار» (ج 2، ص 593) در ضمن دو خط «عرف‏» و «عادت‏» را به‏تعريفنشسته است. اگر منظور نويسنده‏ى محترم از بحث درباره‏ى «عرف‏»، «عرف‏لفظى‏» است. آرى، «عبدالله بناحمد» در چند جاى همين كتاب به بحث درباره‏ى آن‏پرداخته است. ⁽⁴²⁾ اما پرهويدا است كه «عرف لفظى‏» ازمحل بحث‏بيرون است و آن چه‏موضوع سخن است، «عرف عملى‏» است. گذشته از اين، بسيار كسان چه ازعلماى‏اهل سنت و چه از دانشيان شيعه، پيش از «عبدالله بن احمد نسفى‏» به بحث «عرف‏لفظى‏» پرداخته بودند.از ميان اين دانشيان مى‏توان به «ابوالوليدالباجى‏» ⁽⁴³⁾ (م 474)و پس از او به «ابى‏بكر محمد بن احمد،شمس‏الايمة السرخسى‏» ⁽⁴⁴⁾ (م 490) و پيش ازاين دو «ابى‏الحسين بصرى معتزلى‏» (م 436) اشاره داشت كهدانشى اخير در كتاب‏«المعتمد فى اصول الفقه‏» گذشته از بحث درباره‏ى «عرف لفظى‏» به «عرف عملى‏» نيزتوجهداشته است. ⁽⁴⁵⁾ شايد بتوان از نخستين كسانى كه نسبت‏به بحث درباره‏ى عرف‏پيش از ديگران علاقه و توجهنشان داده است، «محمدبن‏ابى‏بكر» معروف به «ابن‏قيم‏جوزى‏» (م 751) را نام برد او در چندين جاى از كتابخود «اعلام‏الموقعين عن رب‏العالمين‏» به بحث درباره‏ى عرف روى آورده است. ⁽⁴⁶⁾ پس از او بايد از«ابى‏اسحاق‏شاطبى‏» (م 790) و اثر گران‏سنگ او «الموافقات فى اصول الشريعة‏» نام برد. «شاطبى‏»در كتاب خود«الموافقات فى اصول الشريعة‏» كه بى تاثير از كتاب «احياءالعلوم‏» اثر«غزالى‏» نبوده است، همواره عرف و عادت رامورد توجه و به كار بسته و در جاهاى‏متعددى از اين كتاب به بحث درباره‏ى عرف و عادت روى آورده است. ⁽⁴⁷⁾ پس ازاين‏دو مى‏توان به «جلال‏الدين سيوطى‏» (م 911) و «زين‏الدين بن ابراهيم‏» معروف به‏«ابن‏نجيم‏» (م 970)اشاره داشت كه هر دو در كتاب‏هاى خود به نام «الاشباه و النظائر»بحث درباره‏ى عرف را مورد توجه قرار داده‏اندو پس از اين دو نيزبايد«محمدامين بن عمربن‏عبدالعزيز افندى‏» معروف به «ابن‏عابدين‏» (م 1252)اشاره داشت وبايد اذعان كرد كه پيش از او بحث قابل توجه‏اى درباره‏ى عرف ارايه‏نشده است. او در رساله‏ى معروف خود«نشرالعرف فى بناء بعض الاحكام على‏العرف‏» به حق توانسته است درباره‏ى عرف بحث موفق‏ترى نسبت‏بهاسلاف خودارايه دهد. كوشش او درباره‏ى عرف به رساله‏ى «نشر العرف‏» محدود نمى‏گردد.او گذشته از چندرساله‏ى‏ديگر خود كه در آن‏ها از توجه به عرف غافل نمانده است. ⁽⁴⁸⁾ در كتاب مهم فقهى خود به نام «رد المحتارعلى الدر المختار» نيز عرف را مورد توجه‏و به كار برده است. پس از اين هنگام پژوهش قابل توجه ديگرىدرباره‏ى عرف ديده‏نمى‏شود. در زمان معاصر نيز بيشتر نوشته‏هاى موجود درباره‏ى عرف كه نوعا ازسوىدانشيان حقوق آشنا ارايه گرديده است، يا دوباره‏نويسى گفته‏هاى فقيهان ودانشيان اصولى پيشين است و يا بيانو ارايه‏ى پژوهش‏هاى دانشيان باختر زمين‏مى‏باشد. با اين همه از اشاره به دو كتاب «العرف و العادة فى راىالفقهاء» نوشته‏ى‏«احمد فهمى ابوسنه‏» و «المدخل الفقهى العالم الى الحقوق المدنية فى بلاد السوريا»نوشته‏ى«مصطفى احمد الزرقاء» كه سعى در ارايه‏ى پژوهشى تازه درباره‏ى عرف‏دارند، نبايد غفلت ورزيد.

اقبال و توجه به عرف و به كار بستن آن در جاى جاى فقه و حقوق اسلام از سوى‏پاره‏اى از فقيهان اهل سنت‏بهمرور زمان مكتبى را سامان داد كه امروزه به هنگام‏بررسى مكتب‏هاى فقه و حقوق اسلام از آن با نام «مكتبعرف‏» ياد كرده مى‏شود. ازآن جا كه گرايش كلامى دانش اصول اهل سنت كه گاه از آن به «طريقة الحنفيه‏» ⁽⁴⁹⁾ نام‏برده مى‏شود. بيش از ديگران نسبت‏به عرف از خود توجه نشان داده و به بحث‏درباره‏ى آن اهتمام ورزيده، اينمكتب در مذهب «ابوحنيفه‏» داراى پيروانى گرديد ⁽⁵⁰⁾ وامكان رشد يافت و تا مدت‏ها به حيات خود ادامه داد.تحقيقات فقيهانى چون‏«ابن‏عابدين‏» توانسته است تا حدودى زواياى اين مكتب را آشكار سازد. در اين جاه‏جهت‏شناخت اين مكتب در فقه اهل سنت‏به بيان پاره‏اى از ويژگى‏هاى بنيادى اين‏مكتب در فقه اهل سنتاشاره مى‏شود.

ويژگى‏هاى مكتب عرف در فقه اهل سنت

1) عرف اصل شرعى

در فقه و حقوق اسلام عرف به عنوان منبعى فقهى - حقوقى داراى ارزش و اعتباراست. اسلام احكام عرفىبسيارى را به طور مطلق و بدون تصرف و دگرگونى و يا بااندك تغييرى پذيرفته است. جايگاه و اهميت عرف درمكتب عرف تا به آن پايه است‏كه نه تنها در اثبات حقوق و در ارتباط با معاملات و تصرفات مردم به عنوان يكمنبع‏بزرگ استنباط و اثبات احكام فقهى - حقوقى معتبر دانسته شده، بلكه به عنوان اصلى‏از اصول شرعىپذيرفته شده ⁽⁵¹⁾ كه قواعد و اصولى همچون «الايمان مبنية على العرف‏»يا «بناء الايمان على العرف‏»، «المعروفعرفا كالمشروط شرطا»، «والثابت‏بالعرف‏كالثابت‏بالنص‏» يا «الثابت‏بالعرف كالثابت‏بالشرع‏» و ... را بنا نهاده است. ⁽⁵²⁾ اين مكتب‏«عادت مطرده‏» در هر ناحيه را همچون شرط ضمنى مى‏داند كه در بسيارى از مسايل‏مرجع قرارمى‏گيرد. ⁽⁵³⁾ و بر اين باور است كه احكام بر عرف بنا نهاده شده‏اند، لذا در هراقليم و عصرى عرف اهل آن داراىاعتبار است. ⁽⁵⁴⁾ .

2) عرف ظرف شرع.

اگرچه در نزد قريب به اتفاق همه‏ى فقيهان مسلمان موارد شمول عرف از مواردسكوت است، ليك پيروان مكتبعرف دامنه‏ى شمول آن را بسى گسترده‏تر دانسته‏و آن را همانند ظرفى براى شرع مى‏شمارند ⁽⁵⁵⁾ و عقيده دارندهمان‏گونه كه آب‏در ظرف شكل آن را مى‏گيرد، شرع و قانون هم در ظرف عرف قرار گرفته و شكل‏عرف را بهخود مى‏گيرد. ⁽⁵⁶⁾ لذا در نزد پيروان اين مكتب شناخت عرف‏هاى رايج‏بين‏مردم و نيز عرف‏هايى كه در آيندهپديد خواهد آمد، از شروط اجتهاد دانسته شده ⁽⁵⁷⁾ ;چه اين كه نصوص و مسايل و فتاوى فقهى همواره به تغييرعرف و زمان و مكان‏تغييرپذير خواهند بود. ⁽⁵⁸⁾ ولى حق اين است كه اگرچه عرف در بسيارى از موارد ازادله ومنابع استنباط فقه و حقوق اسلام به شمار مى‏آيد و شناخت آن و عناصرى‏همانند آن در شناخت و پاسخ‏گويى بهنيازهاى فقهى - حقوقى جامعه و درستى وكارآمد بودن اجتهاد و استنباط مؤثر است، ليكن عرف ظرفى كهشرع و نصوص‏به وسيله‏ى آن تغييريابد، نمى‏باشد. اين انديشه چيزى جز نتيجه‏ى برداشتى نادرست‏از سكوت وافراط در كاربرد عرف نمى‏تواند باشد. بطلان اين باور با نگرشى هر چندگذرا بر نصوص شرعى و متون فقهىبديهى مى‏نمايد.

3) تغيير نص به تغيير عرف.

بديهى است كه عرف‏ها و عادت‏ها همانند ديگر پديده‏ها و رويدادهاى اجتماعى‏با اختلاف زمان و مكان دگرگونمى‏شوند و در هر زمان و مكان به شكل مخصوصى‏خودنمايى مى‏كنند; ⁽⁵⁹⁾ لذا هرگاه اساس يك نص قانونى عرفزمان قانون‏گذار باشدو سپس آن عرف دچار دگرگونى گردد، اين تغيير در آن نص نيز مؤثر خواهد بود، ⁽⁶⁰⁾ اينحقيقتى است كه دست كم در موضوعات احكام فراوان مى‏توان ديد.

اما با توجه به اين كه مكتب عرف، عرف را ظرف شرع مى‏شمارد، هرگاه عرف‏به گونه‏اى دچار دگرگونى شود كهاز پاره‏اى جهات و نه از تمام جهات با شرع مخالف‏و يا مباين گردد، ⁽⁶¹⁾ عرف موجب تغيير و تصرف در نص خواهدشد; به گونه‏اى كه‏نص و يا تفسير آن مطيع و مطابق عرف خواهد گرديد. ⁽⁶²⁾ اينان بر اين باوراند كهمفتى‏نمى‏تواند بر خلاف عرف زمانش فتوا دهد; چه اين كه در اين صورت به جهت تضييع‏بسيارى از حقوق ظلمبر خلق خواهد رفت. ⁽⁶³⁾ به عنوان نمونه در شرع از يك سواقامه‏ى بينه بر عهده‏ى مدعى است و از ديگر سو زوجهحق مطالبه‏ى مهر را چه پيش‏و چه پس از دخول، دارا مى‏باشد و بر شوهر است كه عندالمطالبه مهر زن رابپردازد واگر زن ادعاى عدم پرداخت مهر را نمايد بر شوهر است كه نسبت‏به پرداخت مهراقامه‏ى بينه نمايد.ولى بنابر آن چه «ابن‏عابدين‏» در مجموعه‏ى رسايل خودآورده است، از آن جا كه عرف آن‏ها بر پرداخت مهر قبلاز دخول استوار بوده است،ادعاى زوجه‏ى مدخوله نسبت‏به عدم پرداخت مهر به حكم عرف رايج آنزمان‏مسموع نبوده و بر او است (زوجه) كه نسبت‏به ادعاى عدم پرداخت مهر اقامه‏ى بينه‏نمايد. ⁽⁶⁴⁾ .

4) تقدم عرف بر نص.

بنا بر نظردانشيان فقه اهل سنت هرگاه پس از تعيين و تحديدكامل مفهوم نص،عرفى پديد آيد، آن عرف خالىاز اعتبار است و نمى‏توان آن عرف را بر نص پيشى‏داد. چه اين كه پذيرش تقدم عرف خروج بخش عظيمى ازاحكام شريعت را در پى‏خواهد داشت و اين عمل بدون هيچ ترديدى ناپذيرفتنى است. ⁽⁶⁵⁾ آرى، اگر نص‏شرعىمعلل به عرف و يا مبتنى بر آن و يا علت نص، مستنبطه باشد به گونه‏اى كه‏عرف توانايى نفى آن را دارا باشد،عرف حادث بر نص مقدم خواهد بود. ⁽⁶⁶⁾ .

پيروان مكتب عرف در برابر عرف‏هاى پديد آمده در پى نصوص شرعى شيوه‏ى‏ديگرى را دنبال مى‏كنند. آنانهمواره عرف را حاكم و مقدم بر شرع و ترك دليل وعدول از حكم آن و روى آوردن به سوى عرف را به جهتمصلحت مردم جايزمى‏شمارند. ⁽⁶⁷⁾ مگر در مواردى كه عرف مخالف نص صريح و آشكار باشد. همانندحكم عرفبه حليت ربا و نوشيدن شراب و استعمال طلا و پوشيدن حرير براى مرد،كه در اين صورت نص به جهت اين كهعرف به طور كامل با آن مخالف است، بايد برعرف مقدم داشته شود. ⁽⁶⁸⁾ اينان بر اين باوراند كه هرگاه عرف وعادتى پس از بيان نص‏و تشريع به وجود آيد، اين عرف و عادت متاخر حجت‏بوده و بايد مورد عمل قرارگيرد.مفتى يا قاضى نمى‏تواند به مخالفت عرف زمان خويش بپردازد و به ظاهر روايت‏يا مذهب عمل كرده و عرف راكنار گذارد; زيرا پيروى نكردن از عرف مذكور موجب‏عسر و حرج و اضطرار مى‏گردد كه در شرع مقدس اسلام ازآن‏ها نفى شده است. ⁽⁶⁹⁾ به عنوان نمونه بيع ميوه‏ى بر درخت (بيع اثمار) هر چند بيع به علت مجهول بودن‏مقدارمبيع باطل است، لكن پيروان مكتب عرف با ارايه‏ى اين سخن كه بقاى حكم‏موجب مشقت و ضرر ⁽⁷⁰⁾ و فتواى برخلاف عرف تضييع حقوق و ظلم بر خلق را درپى‏خواهد داشت، ⁽⁷¹⁾ با پذيرش عرف رايج‏به تصحيح اين بيعپرداخته‏اند. ⁽⁷²⁾ اينان در اين‏تقدم و حكومت عرف بر شرع فرقى بين عرف عام و خاص قايل نيستند، جزاين‏كه‏گويند به وسيله‏ى عرف عام حكم كلى و عام ثابت مى‏گردد، ولى به وسيله‏ى عرف‏خاص تنها حكم خاصاثبات‏پذير است. ⁽⁷³⁾ آرى، هستند برخى از پيروان اين مكتب كه‏تقدم عرف خاص را بر نص شرعى - نه نصمذهبى كه مورد پذيرش همه‏ى پيروان‏اين مكتب است ⁽⁷⁴⁾ - به طور مطلق نپذيرفته و اين تقدم را تنها به عنوانقول قيل وضعيفى كه به هنگام ضرورت و يا از باب شيوع به آن عمل مى‏شود، پنداشته‏اند. ⁽⁷⁵⁾ .

5) عرف مقيد و مخصص نص.

بنابر باور دانشيان اصول اهل سنت، عرف لفظى توانايى تقييد و تخصيص نص رادارا است; ⁽⁷⁶⁾ اما درباره‏ى عرفعملى برخى آن را جايز نمى‏شمارند و اين استدلال راارايه مى‏دهند كه افعال مردم حجت‏شرعى نبوده و شريعتنيز بر پايه‏ى عرف وعادت مردم نهاده نشده است تا عرف عملى توانايى تخصيص را دارا باشد. ⁽⁷⁷⁾ ولى بنابرباورپيروان مكتب عرف هرگاه عرف اخص از نص باشد، جمع اين دو،تخصيص ياتقييد نص را مى‏طلبد. ⁽⁷⁸⁾ در اينصورت هم نياز واقعى مردم كه در عرف منعكس شده،مراعات گرديده و عسر و حرجى پديد نخواهدآمد و همنص در باقى‏مانده‏ى دايره‏ى‏شمول خود به اجرا درآمده است. به عنوان نمونه مى‏توان به مساله‏ى«استصناع‏»(پيش‏فروش اجناس و اشيايى كه هنوز ساخته نشده‏اند) كه جز عرف دليلى بر اعتبارخود ندارد، ⁽⁷⁹⁾ اشاره داشت; چه اين كه از يك سو در حديث نبوى آمده است كه پيامبراز بيع آن چه موجود نيست نهى فرمودهاست; ⁽⁸⁰⁾ جز در مورد سلم كه آن را اجازه داده‏است. و از ديگر سو «استصناع‏» پديده‏اى است مورد ضرورت و نيازواقعى مردم كه ازنظر روايت مذكور فاقد اعتبار شرعى است. بنابراين اگر براى اين پديده چاره‏اى‏انديشيدهنگردد، عدم اعتبار شرعى استصناع كه روايت مذكور به آن حكم مى‏كند،موجب عسروحرج افراد جامعهمى‏گردد; لذا در توجيه اباحه‏ى استصناع عرف رامخصص نص قرار داده و گفته‏اند، «بيع سلم‏» به وسيله‏ى دليللفظى و «استصناع‏»به جهت ضرورت وجودى خود از حكم كلى موجود در حديث نبوى مستثنى‏گرديده و اعتبارحكم موجود در روايت در غير دو مورد «سلم‏» و «استصناع‏»مى‏باشد. ⁽⁸¹⁾ .

پيروان اين مكتب را در تخصيص نص به عرف عام اختلافى نيست - چنان كه‏باور برخى از غير پيروان اين مكتبنيز نوعا چنين است - ⁽⁸²⁾ اختلاف تنها در تخصيص‏نص به عرف خاص محلى است. گروهى كه آن را پذيرفته‏اند،«بيع الوفا» يا «بيع‏شرط‏» را مثال آورده و گويند: «بيع الوفا» يا «بيع شرط‏» در آغاز تنها يك عرف محلى‏در نواحى«بلخ‏» و «بخارا» به شمار مى‏رفت، ولى بعدها به صورت حيله‏اى براى فراراز ربا درآمد و مخصص نص «حرم الربوا» ⁽⁸³⁾ گرديد. ⁽⁸⁴⁾ ناگفته نماند اين اختلاف چه دراين جا و چه در مورد پيشين تنها در خصوص نص شرعى است; نه نصمذهبى. چه‏اين كه در نزد پيروان اين مكتب بدون هيچ‏گونه اختلافى عرف خاص بر نص مذهبى‏مقدم است. ⁽⁸⁵⁾ .

پى‏نوشتها:

1) اطلاعات حقوقى، ص 19; مقدمه‏ى علم حقوق، ص 192; جامعه‏شناسى حقوق، ص 60; زمينه‏ىحقوق‏تطبيقى، ص 333; ارزيابى حقوق اسلام، ص 131.

2) مبانى حقوق، ج 2، ص 104; كليات مقدماتى حقوق، ص 204; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 10.

3) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 70; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 227; مقدمه‏ى عمومى علم‏حقوق، ص 33.

4) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 367.

5) الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)ص 93; المدخل الفقهى العام، ص 147.

6) اعلام الموقعين عن رب العالمين، ج 2، ص 448; الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 93; المدخل‏الفقهى‏العام،ص 572.

7) Lacuna .

8) گاه در دانش فقه و اصول از آن با عنوان «مالانص فيه‏» (به عنوان نمونه رك. فرائد الاصول، ج 1، ص 319)و گاهبا عنوان «سكوت صاحب شرع‏» (به عنوان نمونه رك. اصول السرخسى، ج 2، ص 50) نام برده‏مى‏شود.

9) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 73.

10) به عنوان نمونه مى‏توان به روايات زير اشاره كرد: «ان الله افترض عليكم الفرائض فلاتضيعوها و حدلكمحدودا فلاتعتدوها و نهاكم عن اشياء فلاتنتهكوها، وسكت لكم عن اشياء و لم يدعها نسيانافلاتتكلفوها»(نهج‏البلاغه، ص 487، كلمه‏ى قصار 105 و با اندكى اختلاف وسائل، ج 11، ص 206،ب 24، ح 8)، «ان الله حدحدودا و لاتعتدوها و فرض فرائض فلاتنقضوها و سكت عن اشياء لم يسكت‏عنها نسيانا فلاتكلفوها رحمة من اللهلكم فاقبلوها» (وسائل، ج 18، ص 129، ح 61)، «الحلال ما احل الله‏فى كتابه و الحرام ما حرم الله فى كتابه و ماسكت عنه فهو مما عفا عنه‏» (سنن ابن‏ماجه، ج 2، ص 1117،ح 3367; سنن ترمذى، ج 4، ص 220، ح 1726).

11) البته ناگفته نماند كه برخى از اينان نيز برخلاف باور مشهور درباره‏ى آنان به پذيرش اين حقيقتگردن‏نهاده‏اند.

12) نهج‏البلاغه، ص 487، كلمه‏ى قصار 105.

13) رك. الموافقات، ج 1، ص 103.

14) وسائل الشيعه، ج 18، ص 127، ب 12، ح 60 .

15) فقه سياسى، ج 3، ص 98 - 99.

16) همان، ج 2، ص 224.

17) به عنوان نمونه رك. الرسالة، ص 553.

18) همان، ص 551.

19) همان، ص 526.

20) به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2، ص 804 .

21) همان ج‏2، ص 788.

22) همان ج‏2، ص 735.

23) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 64 .

24) به عنوان نمونه رك. قواطع الادله، ص 110.

25) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 89 .

26) همان، ج 3، ص 127.

27) منابع اجتهاد، ص 399.

28) به عنوان نمونه رك. الاحكام، ج 2، ص 358: «ان العادة لاتكون منزلة للعموم على تحريم المعتاد دون‏غيره،خلافا لابى حنيفة‏».

29) اصول السرخسى، ج 1، ص 380.

30) اصول السرخسى، ج 1، ص 380 : «قال المالك السنة ببلدنا كذا و انما اراد سنة سليمان بن بلال و هوكان‏عريفا بالمدينة‏». اگرچه اين سخن «شمس الائمه سرخسى‏» در مواردى كه مالك عباراتى همچون«السنة‏عندنا» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ص 722)، «ما مضى من السنة‏» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2،ص 724)، «السنة فيها» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2، ص 810) و ... به كار برده است، احتمال‏همپوشى دارد;ليك بايد توجه داشت كه او براى سخن خود هيچ‏گونه دليلى ارايه نداده است. گذشته ازاين «مالك‏» در «الموطا»عباراتى را به‏كار برده است كه بدون ترديد مى‏توان گفت كه او در اين عبارات‏عرف و سيره‏ى متشرعه‏ى محلزندگى خود را مورد توجه قرار داده است. اين عبارات به گونه‏اى است‏كه هرگونه تفسيرى غير از عرف را منع وغيرقابل پذيرش ساخته است.

31) در خصوص برخى از اين عبارات، تفسيرى از خود مالك نقل شده است. براى اطلاع از آن و نقد وبررسى آنبه كتاب «احكام الفصول فى احكام الاصول‏»، ج 1، ص 491 مراجعه شود.

32) به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 1، ص 13.

33) همان، ج 2، ص 517 .

34) همان، ص 670 .

35) همان‏ص 693 .

36) همان، ص 879 .

37) همان، ص 804 .

38) همان، ص 735.

39) همان، ص 788.

40) به عنوان نمونه رك. الرساله، ص 492، 551 ، 525 - 526 ، 553.

41) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 32.

42) به عنوان نمونه رك. كشف الاسرار، ج 1، ص 270، 271، 331.

43) به عنوان نمونه رك. احكام الفصول فى احكام الاصول، ج 1، ص 292.

44) به عنوان نمونه رك. اصول السرخسى، ج 1، ص 190.

45) به عنوان نمونه رك. المعتمد، ج 1، ص 21، 278 و ج 2، ص 249، 344 - 345، همو در ج 1،ص 278 - 279 وج 2، ص 57 ، 249 عرف عملى را مورد توجه قرار داده است.

46) به عنوان نمونه رك. اعلام الموقعين، ج 2، ص 448 - 449، 450 - 452 و ج 3، ص 64 - 67 ، 98 - 100و ج 4،ص 289 - 291.

47) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 2، ص 215 - 216، 217، 218، 226.

48) به عنوان نمونه رك. مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، رساله‏ى «عقود رسم المفتى‏».

49) به عنوان نمونه رك. مقدمه‏ى «سيدالجميلى‏» بر «الاحكام فى اصول الاحكام‏»، ص 10.

50) ناگفته نماند پيروان عرف تنها اختصاص به مذهب «ابوحنيفه‏» ندارد و دانشيان ديگر مذاهب فقهىنيزدرباره‏ى آن به كاوش پرداخته‏اند. گواه اين سخن دانشيانى همچون «ابن‏قيم جوزى‏» و «سيوطى‏»مى‏باشندكه درباره‏ى عرف پژوهش‏هايى از خود برجاى نهاده‏اند.

51) الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 93.

52) الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)، ص 9، 95، 97، 98، 99; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص‏44 و ج 2،ص115; رد المحتار على الدر المختار، ج 3، ص 72، 73، 375، 426; المحصول فى علم الاصول، ج 1، ص‏405 و ج 2،ص 300، 367.

53) الاشباه و النظائر (سيوطى)، ص 96; الشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 9; اعلام الموقعين عن رب العالمين،ج 3، ص 99; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 132.

54) رد المحتار على الدر المختار، ج 4، ص 189، 190.

55) گفتنى است اين باور به گونه‏اى ديگر درنزد دانشيان حقوق باختر زمين ديده شده است. بدين‏گونه كه‏آنانعرف را ظرف حقوق مى‏دانسته‏اند. (رك. نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 52 - 53 و گفتار دوم،ص 62 ازهمين نوشتار).

56) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 93.

57) اعلام الموقعين عن رب العالمين، ج 3، ص 64 ،99; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص 46 و ج 2،ص 125.

58) الرساله، ص 492; اعلام الموقعين، ج 3، ص 64 ،99 و ج 4، ص 289; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 1،ص45 و ج 2، ص 26، 118، 125، 128.

59) الموافقات، ج 2، ص 216; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 128; نقش عرف در حقوق مدنى ايران،ص63 ، 66 .

60) مكتب‏هاى حقوقى درحقوق اسلام، ص‏92; الموافقات، ج‏2، ص‏216 - 217; مجموعة رسائل‏ابن‏عابدين، ج 1،ص 44، 45 و ج 2، ص 26، 132; المدخل الفقهى العام، ص 591; نضد القواعد الفقهيه،ص 90; مفاتيح الاصول، ص38.

61) در صورتى كه اين مخالفت و مباينت از تمام جهات باشد پيروان اين مكتب را باور بر اين است كه دراينتعارض عرف به جهت احتمال ابتناى بر امر باطل و يا به جهت عدم جواز ابطال نص صريح و يابه جهت عدمشمول لزوم عرف جز براى كسانى كه آن را پذيرفته، برخلاف نص كه شمول آن همگانى‏است و يا به جهت اين كهنص از ادله‏ى اعتبار عرف شمرده مى‏شود، بر كنار زده مى‏شود. (رك. مجموعة‏رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 115،116، 146; رد المحتار، ج 4، ص 181).

62) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص 45 - 46، 187 و ج 2، ص 118.

63) اعلام الموقعين، ج 3، ص 100; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص 47. بنابراين مى‏توان گفت در اين‏مكتببراى مشروع ساختن گذشت زمان نيز گامى برداشته شده است. (رك. اعلام الموقعين، ج 3،ص 452، 490، 751).

64) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 126 و ج 1، ص 45. تقريبا مشابه همين سخن را مى‏توان درالموافقات،ج 2، ص 217 - 218 و نيز نضد القواعد الفقهيه، ص 90 ديد.

65) المدخل الفقهى العام، ص 599 و نيز رك. رد المحتار، ج 4، ص 181.

66) المدخل الفقهى العام، ص 603; العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 108; رد المحتار، ج 4، ص 182.

67) الموافقات، ج 4، ص 150; منتهى‏الوصول و الامل، ص 208.

68) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 115، 116، 146; رد المحتار، ج 4، ص 181.

69) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 115، 131، 133، 138; رد المحتار، ج 4، ص 181.

70) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 125.

71) همان، ج 1، ص 47.

72) همان، ج 2، ص 140 - 141.

73) همان، ج 2، ص 131 - 132.

74) همان، ج 2، ص 133.

75) همان، ص 125.

76) احكام‏الفصول فى احكام الاصول، ج 1، ص 275.

77) المحصول، ج 1، ص 452; قواطع الادلة فى الاصول، ص 314.

78) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 124، 125، 146; رد المحتار، ج 3، ص 72، 73، 91 و ج 4، ص 14.

79) المعتمد فى اصول الفقه، ج 2، ص 57.

80)«لاتبع ما ليس عندك‏» اين حديث ازهر دو طريق شيعه و اهل سنت روايت‏شده است. به عنوان نمونه‏رك.وسائل الشيعه، ج 12، ص 368، ب 2، ح 4 و ص 374، ب 7، ح 2; سنن ابن‏ماجه، ج 2، ص 737، ب 20،ح 2187;سنن نسائى، ج 7، ص 288 - 289; سنن ابى‏داود، ج 3، ص 283، ح 3503، ح 3504.

81) المدخل الفقهى العام، ص 598 .

82) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 146; تمهيد القواعدص 211; فواتح الرحموت، ج 1، ص 345.ناگفتهنماند كه مشهور دانشيان شيعه و نيز بسيارى از علماى اهل سنت در اين‏باره به تفصيل گرويده‏اند.هر چند كهگاه اين تفاصيل با يك ديگر همانند و همگون نمى‏باشند. رك. الذريعة الى اصول الشريعه، ج 1،ص 306 - 307;مبادى الوصول الى علم الاصول، ص 148; المعتمد فى اصول الفقه، ج 1، ص 287 - 289;المستصفى، ج 2، ص112; الاحكام فى اصول الاحكام، ج 2، ص 359; الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)، ص 98;احكام الفصولفى‏احكام‏الاصول، ج 1، ص 275; المحصول، ج 1، ص 451 - 452; منتهى‏الوصول والامل،ص 133.

83) سوره‏ى مباركه‏ى بقره، آيه‏ى شريفه‏ى 275.

84) الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)، ص 92، ص 103; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 116، 120، 124،125،127، 132.

85) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 133.