مكتب عرف شيعه
تاريخچهى عرف در فقه شيعه
دانشيان شيعه از ديرباز با پديدهى عرف آشنا بوده و آن را در دانشهاى فقه واصول به كار بسته و مورد توجهقرار مىدادهاند. آشنايى فقه شيعه با اين پديده بهدورانى كه در تاريخ فقه شيعه از آن به عصر حضور نام بردهمىشود، برمىگردد. گواهبر اين سخن وجود رواياتى است كه در آن ها به عرف توجه شده است. (1) .
در ادبيات فقه شيعه از اين پديده با واژههاى گوناگونى نام برده شده . با توجهبهكهنترين متون فقهى و اصولىبر جاى مانده ، كاربرد واژهى عرف و عادت براىپديدهى عرف بيشتر در « مكتب بغداد » متداول بوده است وپيش از آن از اين پديده باواژگان ديگرى نام برده مىشد . چنان كه در روايات مورد اشاره نيز اثرى از كاربردايندو واژه ديده نمىشود . اين كاربرد ( كاربرد واژگانى غير از دو واژهى عرف و عادتبراى پديدهى عرف) تامدتها پس از ورود و پذيرش واژههاى عرف و عادت درادبيات فقه شيعه نيز ادامه داشته است. واژگانى همچون، «عادت» (7) رايجترين و مهمترين واژگانىبودند كهفقيهان شيعه تا هنگام ظهور اخباريان و تفوق مجتهدين اصولى به وسيلهى آنها درآثار خود از پديدهىعرف نام بردهاند. از هنگام تفوق مجتهدين اصولى بر اخباريان وحتى اندكى پيش از آن ادبيات فقه شيعه بيشاز پيش كاربرد دو واژهى عرف و عادترا براى بيان اين پديده معمول مىدارد. اين روند تا هنگام شكلگيرىسومين دورهى«مكتب نجف» و ظهور فقيهانى همچون «صاحب جواهر» و «شيخ انصارى» و تااندكى پس از آنادامه دارد. از قرن اخير ادبيات فقه شيعه به ايجاد واژگان جديدىهمچون «سيره و بناى عقلا» كه ظاهرا درادبيات فقه سنت نيز داراى پيشينهاىنمىباشد، روى مىآورد. اين واژگان نوظهور اندك اندك جاىگزين كاربردعرف وعادت مىگردند و اقبال دانشيان شيعه به كاربرد اين واژگان نوظهور در نوشتههاىفقهى و اصولى بيشتراز كاربرد دو واژهى عرف و عادت بوده است و اين روندىاست كه امروزه ادبيات فقه شيعه آن را برگزيده است.
دانشيان شيعه تا هنگام ظهور اخباريان، اگرچه عرف را در دانش فقه و دانشهاىپيرامونى آن مورد توجه قرارداده و به كار مىبستند وگاه گاه نيز به هنگام بيان ادلهىاحكام و طرح مباحث اصولى و يا ديگر مباحث مربوطبه فقه وشاخههاى آن اشاراتىو گفتههايى دربارهى آن مىداشتند، ولى نوعا هيچگاه در مقام تبيين و ارايهىبحثىجامع دربارهى آن برنيامدهاند. اينان اگرچه دايرهى عمل عرف را به عرف استعمالىمحدود نمىدانستند،ليك در عمل باز به دور و بىتاثير از نگرشهاى لفظگرايانهنبودهاند. به نظر مىرسد دانشيان اين دوره بيشترمىپسنديدند به عرف استعمالى و آنچه در ارتباط با بحث الفاظ است، (8) پرداخته شود. اين رويه به وضوح درنوشتههاىاصولى بسيارى از دانشيان اين دوره ديده مىشود. در دورهى تفوق مجتهديناصولى، دانشيانى را درپيش رو داريم كه اگرچه در ظاهر رويهى آنان در بحث ازعرف و بررسى مباحث مربوط به آن بدان جهت كهتلاشهاى آنان نيز نوعا درمحدودهى عرف استعمالى و متعارف بين مردم صورت پذيرفته، ادامهىرويهىدانشيان پيشين به نظر مىرسد، ليك شيوه و نگرش اينان به پديدهى عرف در گسترهىفقه و دانشهاىپيرامونى آن، اين دسته از دانشيان را از دانشيان پيشين متمايزساختهاست. اين گروه با بحث دربارهى عرف نهتنها به ساماندهى گفتههاى دانشيانپيشين پرداختند، بلكه سعى در برداشتن گامى به سوى كاراتر كردن آندر گسترهىفقه و اجتهاد نمودهاند. مرحوم «وحيد بهبهانى» كه بايد او را از نخستين آغازگران اينحركت دانست، از زواياى گوناگون عرف لفظى را مورد بررسى قرار داده است. او درفوايد چندى از كتاب «الفوائد الحائريه»ىخود به اين امر پرداخته است. (9) اگرچه تاثيرو سعى و تلاش فقيهان و اصوليان پس از او را در به سامان رساندناين حركتنمىتوان ناديده گرفت، ليك بايد اذعان كرد كه هيچ يك نتوانستهاند همچون مرحوم«شيخ حسننجفى» (صاحب جواهر) و شاگردان «شيخ انصارى» و در زمان معاصردانشيان و فقيهانى همچون «شهيد صدر»اين حركت را به سامان آورند. تقريبا از اينهنگام است كه بحث دربارهى عرف از حالتبحثى لفظى و استعمالىخارج مىگرددو دانشيان شيعه نوعا با عنوان «بناى عقلا» يا «سيرهى عقلاييه» از پديدهى عرف ناممىبرند. اينحركت كه گامهاى نخستين آن در قالب مباحث لفظى در دوران تفوقمجتهدين اصولى برداشته شده بود، باارايهى برخى پژوهشهاى محققانه و مدققانهاز سوى دانشيان قرن اخير شكلگيرى و به وجود آمدن «مكتبعرف شيعه» رااعلام مىدارد.
ويژگىهاى مكتب عرف شيعه
به جهت نوبنيان بودن مكتب عرف شيعه بررسى، شناخت و ارايهى دقيق همهىويژگىهاى بنيادى اين مكتبنيازمند گذشت زمان و نمود و حضور بيشتر آن درعرصهى فقه وحقوق شيعه مىباشد; ليك با وجود تحقيقاتارزندهى ارايه شدهازسوى برخى از بزرگان مكتب عرف شيعه مىتوان به پارهاى از اين ويژگىها -هر چند بهصورت اجمال - اشاره نمود. (10) .
1) ادبيات فقه.
بررسى متون فقهى نشان مىدهد كه دانشيان فقه اهل سنت و نيز پيروان مكتبعرف اهل سنت از پديدهىعرف با واژههاى عرف و عادت نام بردهاند و تا دو قرناخير كاربرد اين واژگان در متون فقهى و اصولى شيعه نيزمعمول بوده است. در دوقرن اخير ادبيات فقه شيعه به ايجاد واژگان جديدى براى اين پديده روى آوردهاست.پيروان مكتب عرف شيعه نوعا از اين پديده با واژههاى «سيرهى عقلا، طريقهىعقلا و بناى عقلا» نام بردهاند كهاصطلاح اخير رايجتر و متداولتر است. اين اختلافدر ادبيات فقه از جمله ويژگىهايى است كه مكتب عرفشيعه را از مكتب عرف اهلسنت متمايز ساخته است. هر يك از اصطلاحات مذكور (سيرهى عقلا، طريقهىعقلاو بناى عقلا) از دو واژه سامانيافتهاند. «سيره» در لغتبهمعناى عمل و روش،«طريقه» بهمعناى راه و روش و«بنا» بهمعناى پايه، اساس و اصلى كه براساس آن عملمىشود است. واژهى «عقلا» در متون فقهى و اصولى نوعادر دو معنا بهكار رفته است:
الف) عقلا جمع عاقل به معناى فرد داراى عقل و ذكر; در برابر فرد ديوانه و ابلهدر اين معنا ويژگى عقل جزلاينفك معناى واژه و يكى از شرايط عامهى تكليفمىباشد. چنان كه قلم تكليف نيز نوعا بر همين افراد قرارگرفته است. (11) .
ب) عقلا به معناى تودهى عامهى مردم; (12) در برابر گروهى خاص كه نوعاصاحبانباور و انديشه و يا زعماى قومشناخته مىشوند. هر چند كه اينان نيز خود به لحاظىديگر داخل در تودهى مردماناند. در اين معنا مراد ازعقلا همان عرف است و ويژگىعقل، اگرچه بىربط و بيگانه با معناى اين واژه نيست، ولى قيد الزامى و جزءلاينفكمعناى اين واژه نمىباشد و اين معنا همان معناى موردنظر در اصطلاحهايى همچونسيرهى عقلا،طريقهى عقلا و بناى عقلا مىباشد. چنان كه برخى از دانشيان نيز به اينمطلب اشاره دارند. (13) بنابراين مىتوانگفتسيرهى عقلا، طريقهى عقلا وبناى عقلاعبارت است از عمل و روش عمومى تودهى عقلا (عرف) در محاورات، معاملات وساير روابط اجتماعى.
نكتهاى كه بايد در اين جا به آن اشاره كرد، گرايشهاى پديد آمده در درون اينمكتب است. بدينگونه كه برخىبا انگشت گذاشتن بر روى ويژگى عقلانى بودن وارايهى اين سخن كه عرف را بايد طورى از اطوار و مرتبهاى ازمراتب عقل دانست،سعى در محدود كردن دايرهى اين مكتب نمودهاند. (14) دربرابر، برخى ديگر با آميختنوگنجاندن سيرهى متشرعه، ارتكاز عقلا و متشرعه با بناى عقلا و وضع اصطلاح«مواقف عقلاييه» درصدد گسترشدايرهى اين مكتب برآمدهاند. (15) .
2) حجيت عرف.
پيروان مكتب عرف اهل سنت و تمام آنانى كه اعتبار عرف را پذيرفتهاند،استدلال چندانى كه توان اثبات اعتبارعرف را دارا باشد، ارايه ندادهاند. اينان نوعا درمقام استدلال، به برخى ادلهى لفظى (آيات و روايات) و برخىاصول كه خودزاييدهى اعتبار عرفاند استناد جستهاند. كوششهاى برخى از فقيهان حقوق آشنا وحقوقدانانمعاصر اهل سنت نيز راه به جايى نبرده است. اينان نيز نتوانستهانداستدلال متقن و قابل پذيرشى را ارايه دهند.اندك تامل در ادلهى ارايه شده از سوىاينان (16) بر درستى اين سخن گواه است.
دانشيان شيعه تا هنگام تفوق مجتهدين اصول بحثى را دربارهى ادلهى حجيت واعتبار عرف ارايه ندادهاند. تنهااز هنگام تفوق مجتهدين اصولى است كه بحثحجيت عرف آن هم در محدودهى عرف لفظى طرح واستدلالهايى دربارهىحجيت و اعتبار آن ارايه مىگردد. (17) در دو قرن اخير و به هنگام شكلگيرى مكتبعرفشيعه اين بحثشكل جدى به خود گرفته و تلاشها و كوششهايى در اين بارهاز سوى دانشيان صورت مىپذيرد.مكتب حجيت ذاتى، مكتب عقل و مكتب امضاعمدهترين نتايج اين تلاشها و كوششها است. مكتب حجيتذاتى با استناد بهفطرت، حجيت عرف را ذاتى و بىنياز از امضا مىشمارد. مكتب عقل با توجهبه قاعدهى ملازمه،حجيت عقل را به منزلهى واسطهى عروض حجيت عرفقرار مىدهد و مكتب امضا حجيت و اعتبار عرف رامنوط به امضاى شارع مىداند وروشهاى سهگانهى عدم ردع، عدم ثبوت ردع و سكوت را براى كشف امضاىشارعارايه مىدهد و از آن جا كه در نزد برخى از پيروان مكتب اخير (مكتب امضا)سيرهى متشرعه و ارتكاز عقلاو متشرعه نيز در محدودهى مكتب عرف قرارمىگيرد، راههايى را نيز براى كشف معاصر بودن سيره با زمانمعصومعليه السلام ارايهمىدهد; زيرا در نزد اين دانشيان حجيتسيره نوعا منوط به معاصر بودن بازمانمعصومعليه السلام مىباشد. (18) .
3) كاربرد عرف.
از جمله ويژگىهاى مكتب عرف شيعه كه آن را از مكتب عرف اهل سنت متمايزمىسازد، كاربرد عرف دردانشهاى پيرامونى فقه همچون دانش اصول و قواعد فقهمىباشد. عرف در اين دانشها به عنوان يكى و بلكهمهمترين دليل اثبات حجيتامارات و قواعد به شمار مىآيد و در درون دانش فقه نيز پيروان مكتب عرفشيعههمچون ديگر فقهاى شيعه كاربرد عرف را در موارد سكوت (مالانص فيه) مىدانند والبته اين كاربرد را بهموضوعات و يا احكام صغروى محدود نمىسازند; بلكهبه وسيلهى آن درصدد كشف و استنباط حكم برآمده و آنرا به عنوان يك منبعمستقل استنباط مورد توجه قرار مىدهند. از نوشتههاى برخى از اين دانشيان ايننكته بهدست مىآيد كه اينان عرف را پنجمين منبع فقه شيعه مىشمارند. (19) اگر دانشيانپيشين به هنگام اجتهاد واستنباط عرف را در شناخت موضوعاتى كه مربوط به اواست، اعرف از فقيه و حظ فقيه را در اين امور مجمل وغيرقابل اعتماد مىدانستند (20) و حتى حدس او را در برابر عرف متهم مىشمردند و بر او نمىپسنديدند كهبدونرجوع به عرف تنها به صرف اين كه او نيز از عرف است، به حدس و پندار خودعمل كند; (21) پيروان مكتبعرف نه تنها شناخت عرف، محاورات، مفاهيم وموضوعات عرفى را در اجتهاد و استنباط شرط مىدانند (22) و ازدو عنصر زمان و مكانغفلت نمىورزند و با دانشيان پيشين در تغيير حكم به تغيير عرف و عادتهمباورمىباشند، (23) براى عرف و عقلا شان قانونگذارى را قايلاند. البته اين مقام تنها دردايرهى وضع احكام وقوانين مربوط به عرف (احكام وضعيه) همانند ابوابمعاملات و قوانين بينالمللى و ... مىباشد. (24) اگرچه اينشان قانونگذارى به گونهاىديگر مىتواند در دايرهى احكام تكليفى نيز امكانپذير باشد. (25) .
ناگفته نماند شيوهى استنباط حكم از عرف و پذيرش عرف به عنوان دليل حكماختصاص به دو قرن اخير نداردو در نزد فقيهان پيشين نيز داراى سابقه است. (26) اگرچه رويهى مشهور و غالب پرهيز از چنين كاربردى بودهاست، لكن با اين همهكاربرد عرف در ديگر موارد حايز اهميت و قابل توجه است. بدين جهت نادرستىادعاىبرخى از نويسندگان كه كاربرد عرف را به تشخيص برخى از عناوين وموضوعات خارجى اختصاص دادهاند، (27) آشكار مىگردد.
4) دلالت عرف.
مشهور دانشيان فقه و اصول عرف و بناى عقلا را دليلى لبى و مضمون آن را نيزقضيهاى مهمله مىدانند كه فاقدصراحت و مورد اخذ به قدر متيقن مىباشد. (28) امادانشيان پيرو مكتب عرف مضمون بناى عقلا را قضيهاىطبيعيه مىدانند كه درصورت امضا همچون دليل لفظى داراى اطلاق و عموم خواهد بود. (29) اينان براينباوراند كه امضاى عرف و بناى عقلا، امضاى صرف عمل خارجى صامت كه تواندلالتبر بيش از قدر متيقن رادارا نمىباشد، نيست. بلكه اين امضا بر آن نكته ومفهوم عقلايى نهفته درهر عرف و بناى عقلا قرار گرفته است كهدر اين صورت باتوجه به امضاى آن نكتهى عقلايى، عرف از اجمال درآمده و داراى صراحت كافىبراى اثباتحكم تكليفى يا وضعى مىباشد. (30) .
5) ردع عرف.
آن دسته از دانشيان غير پيرو مكتب عرف كه از باب تقرير، عرف را پذيرفتهاند،نوعا بر اين باوراند كه وجود حتىيك روايت ضعيف براى ردع و ابطال عرف كافىاست. در برابر اين سخن پيروان مكتب عرف شيعه بر اين باوراندكه عرف در دانشحقوق به راحتى قادر استبا مقررات تفسيرى قانون مقابله و آنها را ساقط نمايد. (31) در دانشفقه نيز عرف ريشهدار بر بيان ظاهرى شرع مقدم مىباشد و صرف وجوديك يا چند نهى آن هم با بيانى ساده وضعيف در رد عرف شايع و ريشهدار كافىنيست; (32) بلكه در چنين مواردى حجم ردع بايد برابر و متناسب با نيروو توان عرفبوده و شرع بايد به صورتى جدى و با بيانى رسا و تاكيدها و الزامات بسيار مؤكد نفىاعتبار عرف رابه مردم تفهيم كند. (33) .
در اين جا بايد يادآور شد كه ويژگىهاى مكتب عرف شيعه قطعا بدان چه گفتهشد، محدود نمىباشد و پيرواناين مكتب داراى آرا و انديشههاى ديگرى نيزمىباشند; ولى از آن جا كه اين مكتب نوبنيان بوده و بررسى دقيقو همه جانبهى آن،گذشت زمان و حضور بيشتر آن در فقه و دانشهاى پيرامونى آن و ارايهىپژوهشهايى فربهترو گستردهتر از آن چه از سوى پيروان آن ارايه گرديده، رامىطلبد; لذا در اين جا به همين مختصر بسندهمىگردد.
حقوق عرفى
تعريف حقوق عرفى
عرف از ضرورتهاى زندگى اجتماعى و لازمهى حيات و زندگى انسانى و يكىاز وسايلى است كه آدمى ازهنگامى كه زندگى اجتماعى خود را آغاز كرده، براىادارهى روابط حقوقى خود و حفظ تفاهم و سازش با همنوعخود به كار بسته است. (34) ازآن جا كه مردم به جهت نيازمندىهاى خود به طور مستقيم در ايجاد آندخيلبودهاند، قابل انطباق با نيازهاى طبيعى مردم است و شايد به همين جهت است كه باوجود تنوع وصعوبتشناسايى آن پارهاى آن را از قانون بهتر دانستهاند. (35) عرفنخستين مظهر حقوق اجتماع است; چه اينكه با تشكيل اجتماع و روى آوردنآدميان به زندگى اجتماعى حقوق به صورت مقررات عادى جلوهگر گرديد.بنابراينحقوقى كه از روابط و معاملات مردم خود به خود ايجاد و تهيه شده و مبتنى بر عرفو عادت باشد،«حقوق عرفى» ناميده مىشود. به ديگر سخن حقوق عرفى عبارتاست از مجموعهى عرفها وعادتهاىهمزمان در يك مقطع زمانى. از حقوقعرفى گاه با عنوان «حقوق عادى» يا «حقوق غيرمدون» نيز نام بردهمىشود.البته بايدتوجه داشت كه مراد از غير مدون بودن اين نيست كه حقوق عادى به كتابت در نيامدهاست،بلكه مقصود اين است كه حقوق عادى از سوى هيات حاكمه به صورت قانونوضع و تدوين نشده است. (36) برخىبراين باوراند كه چون قوانين عرفى داراى منبعالهى نمىباشند، لذا هر قانونى كه منبع الهى نداشته باشد، بايدقانون عرفى و حقوقسامانيافته از آن را حقوق عرفى دانست. به همين جهت عرف را در برابر شرع به كاربرده ومحاكم عرفى را در برابر محاكم شرعى قرار مىدهند. (37) .
به گواهى تاريخ تمدن بشرى، نخستين جايگاه حقوق عرفى، جوامع بدوىدانسته شده كه اين حقوق نوعا حقوقيك گروه و بر محور انديشهى هماهنگى وسازش قرار دارد، (38) در آغاز مناسب با جوامع روستايى ايستا وجوامعى كه به اصطلاحدر لاك خود فرورفته بودند، به شمار مىرفت. (39) ولى بر اثر تكرار و تعميم و تطبيققواعدآن به موارد همانند و گوناگون و خروج آن از حصار امور خصوصى ومعاملات بين مردم و نيز با پيشرفت و ارتقاىجوامع، از صورت قراردادهاىخصوصى بيرون آمده و قواعد كلى و عمومى حقوق را سامان مىدهد و نقشىاساسىدر تمام رشتههاى علم حقوق بر عهده گرفته است. حقوق عادى كه عرف و عادت آنرا مطابق و منطبق بانيازمندىهاى مردم نموده است، پيوسته با تغيير اخلاق و رسوم،اوضاع اجتماعى و اقتصادى مردم تغييرمىيابد. (40) .
در اين بخش از نوشتار نخست از نظام حقوقى «كامنلاو» (سچد ذرذذرا) كهبه نظام حقوق عرفى مشهورگرديده سخن خواهد رفت و آنگاه به «حقوق عرفى»(سچد شزچذرژژسا) در اروپا، آسيا و آفريقا اشاراتىخواهد رفت.
كامنلاو
تعريف كامنلاو (Common law)
«كامنلاو» كه در فرهنگها و نيز در بسيارى از نوشتههاى حقوقى به نظام «حقوقعرفى» معنا و معرفىمىگردد، به وجوه مختلفى تعريف گرديده است. «كامنلاو»مجموعهى اصول و قوانين به دست آمده از يك عرفو رسم عام و بسيار كهنى استكه با گذشت زمان با آراى مختلف قضايى تضمين بيشترى يافته و بدون اين كهبهطبقهى معينى اختصاص داشته باشد، در سراسر كشور حكمفرما مىگردد. (41) درتعريفى ديگر گفته شدهكامنلاو قسمتى از حقوق است كه منبع آن قوانين يا مقرراتپديد آمده از قوهى قانونگذارى نباشد و يا درتعريفى آمده است كامنلاو عبارت ازاصول، رسوم وقواعدى است كه در مورد حكومت اشخاص و اموال قابلاعمالمىباشد و نيروى آن بر اعلام صريح قانون گذرا استوار نمىباشد. (42) در تعريفى ديگرگفته شده كامنلاوسبك حقوقى خاصى است كه روش آن در حل اختلافات ودعاوى مبتنى بر قوانين يا مقررات ناشى از قوهىقانونگذارى نيست; بلكه بر سنن واصولى كه بر حسب تصميم عقلا تحققيافته و از يك رسم عام و بسيار كهننتيجهشده، استوار است كه در روزگار گذشته به وسيلهى قضات اتخاذ گرديده است.روشن است كه مبناى اينآرا به طور مسلم افكارى بوده كه در زمان صدور راى درمحيطى كه صادر كنندگان آنها مىزيستهاند به حالتعرفى متداول بوده است كهاكنون از آنها با عنوان عرفهاى بسيار قديمى و به خاطر نيامدنى ياد مىشودونخستين بار توسط هيات قضايى دادگاهها در آراى قضايى منعكس گرديده وبه صورت رسمى و مكتوب واردزندگى عملى مردم شده است. بنابراين «كامنلاو»داراى دو ويژگى است. بدينگونه كه ازحيث تاريخى، عرفى و ازنظر سازمانى،قضايى مىباشد. (43) بر اين اساس مىتوان گفت عناصر تشكيلدهندهى كامنلاو علاوهبر عرف،وجدان قاضى هم بوده است; زيرا به نظر نمىرسد كامنلاو كه در اصلچكيدهى عرفها و امروزه نتيجهىتطبيق اين چكيده با احتياجات عصر جديداست، بدون رعايت اصولى كه قبلا به وسيلهى قاضى تاييد شده،قابل تصور باشد. (44) چنان كه بررسى مجموعهى آراى قديم دركشورى مثل انگلستان كه داراى نظامحقوقكامنلاو است، نشان مىدهد كه قاضى تنها به بررسى ليست دقيق عرفهاىموجود نمىپردازد، بلكه آن دسته ازعرفهايى را در نظر مىگيرد كه مورد قبولاكثريت مردم قرار گرفته و براى او نيز عقلايى باشد. (45) .
از آن چه بيان گرديد مىتوان دريافت در نظام حقوقى كامنلاو منبع اصلى وعمومى حقوق عرف وعادتمتداول بين مردم و رسمهاى كهن فراموش شدهاى كهبه وسيلهى آراى قضايى محاكم حفظ گرديده، مىباشد.البته نبايد تاثير قضات را درشكلگيرى آن ناديده گرفت. در اين نظام حقوقى، حقوق داراى واضعان معينومشخصى نبوده بلكه از عرفها و سنن و رسوم سرچشمه مىگيرد (46) و فرق آن باقوانين موضوعه در اين استكه مولود مجالس قانونگذارى نيست. (47) .
تاريخچهى پيدايش كامنلاو
از نظر تاريخى كامنلاو نظامى است كه در سالهاى پس از (1066 م) (48) درانگلستان ايجاد گرديد. (49) از آنجاكه اين نظام حقوقى عميقا تحت تاثير تاريخ خودقرار گرفته و تا قرن هجدهم منحصرا تاريخ حقوق انگلستانبوده است; (50) لذا بايدتاريخ پيدايش آن را در تاريخ حقوق انگلستان جست. چنان كه دربارهى ايجادكامنلاو گفتهشده: «ايجاد كامنلاو يعنى ايجاد حقوق انگليسى مشترك براى همهىانگلستان» (51) نظامهاى حقوقىاى كه تاسال (1066 م) در دادگاههاى انگلستان اجرامىشد، نظام حقوق عرفى كاملا محلى بود كه توسط «دادگاههاىبخش» (52) اجرامىگرديد. يعنى برحسب عرف تصميم گرفته مىشد كه كداميك از اصحاب دعوا بايدصحتگفتههاى خود را با نوعى از ادله اثبات كند. پس از غلبهى نورمانها بر اينكشور اگر چه هنوز هم دادگاهها برطبق حقوق عرفى كاملا محلى راى مىدادند، (53) ليكاندك اندك روندى از سوى دادگاههاى شاهى پديدارگرديد كه زمينهاى براى ايجاديك حقوق مشترك و هماهنگ در انگلستان فراهم آورد. سرانجام در قرنسيزدهم ودر نتيجهى فعاليت قضات دادگاههاى شاهى كامنلاو، حقوق مشترك و همگانىانگلستان از مجموععرفهاى محلى كه در ثلث آخر قرن يازدهم در اين كشوروجود داشته، ساخته و پرداخته گرديد كه به همينعلت از كامنلاو با عنوان«حقوق عرفى» نام برده مىشود. (54) بنابراين بايد قرن سيزدهم را دورهى تشكيلكامنلاودانست. (55) اين نظام حقوقى كه مبناى آن حقوق دربار پادشاهان انگلستان وبه وجود آمده از تركيب عرفهاىمختلف حاكم بر روابط خصوصى بوده است، (56) از قرن سيزدهم ميلادى به بعد توسعه پيدا كرد و حقوق معمولو قابل اجرا براىمردم انگلستان گرديد و توانستبراى تمام دعاوى مطروحه راه حل قابل اجراارايه نمايد. (57) كامنلاو علاوه بر حقوق انگلستان كه منشا آن بوده است، انواع حقوقهمهى كشورهاى انگليسى زبان را باپارهاى استثنائات در برمىگيرد. در خارج ازكشورهاى انگليسى زبان نفوذ كامنلاو در اغلب و شايد در همهىكشورهايى كه ازنظر سياسى به انگلستان وابسته بوده و يا همچنان وابستهاند، قابل ملاحظه است، زيرااز يكسو سازمان ادارى و قضايى و از ديگر سو آيين دادرسى و ادلهى اثبات دعواهمهجا از روى نمونه انگليسى ايجاد وتنظيم شده است. (58) البته گاه ممكن است اينكشورها در برخى از زمينهها سنتها و مفاهيم خاص خود راحفظ كرده باشند.چنانكه امروزه برخى از انواع حقوقى خانوادهى كامنلاو مانند حقوق آمريكا تفاوتعميق باحقوق انگليسى دارند و برخى ديگر مانند حقوق هند يا سودان در زمينهىاحوال شخصيه به سنتى به جزنتحقوق انگليسى وفادار ماندهاند. (59) .
در اينجا بايد به اين نكته اشاره داشت كه اگر چه در فرهنگها و نيز در بسيارى ازنوشتههاى حقوقى، كامنلاوبه حقوق عرفى معرفى مىگردد و اين سخن ديدگاهمشهور و غالب را به خود گرفته است، ليك برخى بر اينباوراند كه كامنلاوبه صورت نظامى كه هدفش تحقق بخشيدن به عدالتباشد، جلوهگر نشده است;بلكه بيشترمجموعهاى از آيينهاى دادرسى ويژه براى ارايه راه حل اختلافات درموارد بيش از پيش متعدد است (60) كهاصولا از رسيدگى به پروندههاى قضايى ودعاوى به وجود آمده; (61) لذا نمىتوان كامنلاو و به تبع آن حقوقانگلستان را يكحقوق عرفى دانست و ادعاى عرف عمومى باستانى كشور پادشاهى كه كامنلاو ازلحاظ نظرىبرآن مبتنى است، هرگز چيزى جز فرض صرف نبوده است. آرىكامنلاو برخى از قواعد خود را از عرفهاىمحلى متنوع كه سابقا اجرا مىشد،اقتباس كرده است، ليكن روند تشكيل كامنلاو برفراهم آوردن يك حقوققضايى برپايهى عقل (62) به جاى حقوق عرفى دوره آنگلوساكسن استوار بوده است. (63) به اينجهت اين انديشهبرخلاف نظر مشهور كه كامنلاو را به «حقوق عرفى» معنا مىكند،معناى ديگر براى آن ارايه مىدهد و همانندپارهاى از نوشتههاى حقوقى اصطلاح«حقوق مشترك و همگانى» را براى آن شايسته و برمىگزيند.
حقوق عرفى در اروپا
عرف در تاريخ قانونگذارى «رم» كه تقريبا پايهى بسيارى از نظامهاى حقوقىاروپا را تشكيل مىدهد، از مصادراصلى به شمار مىرفت. (64) عناصرى كه در حقوقاروپا پيش از قرن سيزدهم ميلادى وجود داشت و نظام حقوقىبا استمداد از آن امكاناستقرار مىيافت، اساسا داراى جنبهى عرفى بود. (65) حقوق عرفى اروپا در قرونوسطى ودر برخى از كشورهاى اين قاره تا پايان قرن هجدهم امتداد مىيابد. (66) از قرنسيزدهم تا هجدهم ميلادى بهمنظور تثبيت محتواى عرفهاى محلى مجموعههاىخصوصى يا رسمى در كشورهاى مختلف تدوين مىگردد. (67) در اين خصوصمىتوان به كشور «فرانسه» اشاره داشت. پادشاهان فرانسه به ويژه به تدوين عرفهاهمتگماشتند تا حفظ آنها را تامين كنند. (68) به عنوان نمونه در اواسط قرن پانزدهمميلادى (1454 م) «شارل هفتم»با فرمان مشهور [ Montil Les Tours ] كه براىاصلاح دادگسترى صادر گرديد، مقرر كرد كه عرفهاىمملكت پادشاهى فرانسهرسما نگارش يابد و آيينى در اين باب تاسيس كرد (69) و عرفها و عاداتكليهىشهرستانهاى فرانسه رسما به صورت مجموعهاى نوشته شد. اين امر كه ازنيمهى دوم سدهى پانزدهمآغاز گرديده بود، در نيمهى نخستسدهى شانزدهمبه انجام رسيد. (70) اندك درنگ در اين مجموعهها كه شاملنگارش يا تفسيرعرفها است، اين نكته را به دست مىدهد كه آنچه در غالب اين مجموعهها به ويژهدرمجموعههاى عرف و عادت فرانسه جلب توجه مىكند، جزيى و ناقص بودنآنها است. عرفها فقط به روابطاجتماعى قبل از قرن سيزدهم ميلادى مربوطمىشوند. روابط خانوادگى، نظام ارضى، ارث و وصيت. اينعرفها هيچ زمينهىاستوارى براى گسترش موضوعات جديد به دست نمىدهند. آنها تنها براى ايجاديكحقوق مدنى به معناى خاص، يعنى حقوق يك جامعهى محدود، قابل پذيرشاندو نمىتوانند حقوق ملل را كهاز مرزهاى سرزمين محل اجراى خود فراتر رود،تشكيل دهند. (71) .
حقوق عرفى در آسيا
در آسيا و در خاورميانه پيش از طلوع خورشيد اسلام حقوق عرفى به عنوانحقوق حاكم بر جوامع و عرف بهعنوان مهمترين قانون به شمار مىرفتبه عنواننمونه در «جزيرةالعرب» به هنگام استقرار شريعت اسلام پايهىهمهى امور حقوقىاعراب از جمله معاملات و احوال شخصيهى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب درهيچيك ازمظاهر زندگى هيچگونه قانون مدونى نداشت (72) و تنها پس از اسلام بود كهبه جهت پايه قرار گرفتن قرآن وسنت، روى به قانون گذارى و حقوق مدون آوردهشد. با اين همه امروزه هنوز عرف و حقوق عرفى در بسيارى ازاين كشورها نافذ وجارى است. به عنوان نمونه در حقوق كشور «اردن» عرف به عنوان منبع حقوقشناخته شده ودر قانون مدنى و قانون تجارت به آن اشاره شده (73) و نيز در همين كشورگذشته از وجود دادگاههاى دولتىدادگاههاى باديه نشينى و قبيلهاى وجود دارد كهحقوق عرفى را اجرا مىكند. (74) اين دادگاهها از سوى دولت وبرطبق اصل (101)قانوناساسى اين كشور مورد تاييد و پذيرش قرار گرفتهاند. (75) .
در ديگر سرزمينهاى اين قاره كه پيرو اديان آسمانى نيستند نيز چنين وضعىمشاهده مىگردد. در اينسرزمينها عرف به عنوان يگانه قانون نظم دهنده بر روابطاجتماعى و حقوقى آنان حاكم بود. در «شبه قاره»پيش از استعمار و حتى امروزه تاحدودى مردم بر مبناى عرف و عادات و رسومى كه «مكتب برهمن» كم و بيشبرآنانحاكميت دارد، زندگى مىكنند. «حقوق هندو» چيزى جز يك نظام حقوق عرفىنيست كه در آن هر طبقهقواعد عرفى مربوط به خود را اجرا مىنمايد. (76) «چين» نيزپيش از پذيرش نظام سوسياليستى داراى يك حقوقتقريبا عرفى بود. تكليفهر كس اين بود كه بر اساس آداب و رسومى كه وضعش در داخل جامعه ايجابمىكرد،زندگى كند; رسومى كه به حكم عرف مقرر شده بود و بايد به عنوان قانونمراعات مىشد. (77) «ژاپن» و ديگركشورهاى غير مسلمان آن سوى آسيا نيز داراىچنين وضعى بودند و تا مدتها اين عرف بود كه به عنوانمهمترين قانون بر روابطاجتماعى آنان حاكم بود. البته گاه در پارهاى از اين كشورها قانون عرف همانحقوقطبقهى حاكم بود كه به عنوان حقوق آن جوامع اجرا مىگرديد.
حقوق عرفى در آفريقا
«آفريقا» پيش از استعمار طى قرنها تحتحاكميتحقوق عرفى بهسر مىبردو عرف تمام زندگى اجتماعى را دربرگرفت. عرف قواعد سازمانى هر جامعه را،جهات سياسى و اقتصادى تعيين مىكرد. همان گونه كه اين قواعد رادر روابطافراد خانواده يا در مبادلات بين افراد، حقوق كيفرى و آيين دادرسى تعيين مىنمود.حقوق سنتى درمورد متنوعترين مسايل، مفهومى از نظم اجتماعى را بيان مىكرد كهروستا يا قبيله برحفظ آن مراقبت داشت. (78) در اين جوامع اطاعت از عرف خودبه خود صورت مىگرفت; زيرا هر فردى عقيده داشت كه مجبور استهمانندنياكانش زندگى كند. اغلب ترس از نيروهاى فوق طبيعى و ترس از افكار ديگرانبراى تحميل احترام بهروشهاى سنتى زندگى كافى بود. هر گاه اوضاع و احوال،مسالهى جديدى را در جامعه مطرح مىكرد، اينامكان پديد مىآمد تا قاعدهاىتازه تعيين شود. در ذهن آفريقاييان عرف و عادت به نظم اساطيرى جهانپيوسته بود.اطاعت از عرف اداى احترام در برابر اسلافى به شمار مىرفت كهتودهى استخوانهاى خشكيدهىآنها با خاك مخلوط شده و ارواحشان مراقبزندگاناند. معلوم نيست كه سرپيچى كردن از عرف چهعكسالعملهاىنامساعدى را از جانب اجنه و فرشتگان زمين به دنبال خواهد داشت. آن هم درجهانى كه همهچيز از طبيعى و فوق طبيعى از رفتار انسانها و پديدههاى طبيعتهمه به هم مربوطاند. (79) با باز شدن پاىاستعمارگران به آفريقا و شروع دوراناستعمارى اگرچه حقوق و روش حقوقى استعمارگران كه البته وابسته بهخانوادهىحقوق باختر زمين بود، اندك اندك در اين سرزمين تحميل و يا مورد پذيرش قرارمىگرفت; ليك بازدر همين دوران استعمارى و حتى تامدتها پس از آن آفريقاداراى حقوق و محاكم عرفى بود. هر چند كه بهجهت تحت تاثير وسلطه بودن،قلمرو آن محدود و حتىگاه دچار تحولهاى اساسى مىگرديد. بنابراين دردوراناستعمارى همواره دو دسته دادگاه وجود داشت. دستهاى متخصص اعمال حقوقعرفى ودستهاى ديگرحقوق جديد را اجرا مىكردند. (80) .
آرى، راه يابى اديان آسمانى به قارهى آفريقا و تاثير آن بر حقوق عرفى آفريقا رانمىتوان ناديده گرفت. پذيرشاسلام و مسيحيت عرفها را از مبناى فوق طبيعى واسرارآميزشان تهى كرد و راه انحطاط و زوال بسيارى ازآنها را هموار ساخت. با اينهمه عرفها همچنان به حيات خود ادامه دادهاند و گاه با وجود مغايرت آنها باايمانو عقايد دينى، متداول و مورد پذيرش بودهاند. (81) .
امروزه در آفريقا ابراز تمايل به بازگرداندن مقام واقعى حقوق عرفى درجامعه به ويژه در جوامع غير مسلمانديده مىشود. لذا از آنجا كه عرف درآفريقا به صورت شفاهى محض باقى مانده است، كوششهاى زيادىبراىبهترشناختن عرفها انجام گرفته و اقدامى وسيع در جهت عرضهى منظم حقوقعرفى انجام شده است.اگر چه حقوق جديد توانسته در برخى موارد تا اندازهاى برپايهى عرفها استقرار يابد، اما بايد گفت اين حقوقدولتى در واقع ديگر يك حقوقعرفى واقعى نيست. البته نبايد از نظر دورداشت كه هنوز بسيارى ازرفتارهاىآفريقاييان تغيير نكرده است وآنان هنوز به زندگى كردن به شيوهى اجدادشان ادامهمىدهند و درعمل باز هم عرف زمان پيشين رعايت مىشود. آنان از مراجعهبه دادگاههاى دولتى صرفنظر مىكنند و بهداورىها و يا غالبا سازشها بر اساسسنت متوسل مىشوند. (82) .
ويژگىهاى حقوق عرفى
در اينجا بايسته به نظر مىرسد كه به طور گذرا به ويژگىهاى نظام حقوق عرفىدر هر يك از جوامع بدوى وكنونى اشاره شود.
الف) جوامع بدوى.
آنگاه كه اجتماع شكل گرفت و آدميان به زندگى اجتماعى روى آوردند،رفتهرفته در بين آنان آداب و رسوم وسنتهايى به وجود آمد كه همگان ناگزيربه پذيرش آنها بودند. اين سنتها را بايد نخستين جلوههاى حقوق دربين آدمياندانست كه به صورت مقررات عرفى جلوهگر شدند. بدين طريق بايد اين سخن راپذيرفت كه جوامعبدوى داراى يك نظام حقوق عرفى بودهاند. اگر چه شمار عرفهادر اين جوامع بسيار متنوع بوده است، ليكتمامى قوانين عرفى اين جوامع داراىويژگىهاى مشتركى مىباشند كه عبارتند از:
1) عدم تمييز حقوق از مذهب.
در اين جوامع حقوق به دشوارى از مذهب تميز داده مىشود و اين حقوق عرفىشديدا داراى جنبهى عرفانىمىباشد و كيفرهايى كه در مورد نقض «تابو»هاى (83) بىشمار و مختلف در نظر گرفته شدهاند، داراى ماهيتىمذهبى هستند.
2) استقامت و پايدارى.
عرفهاى موجود در اين جوامع داراى استقامت و پايدارى فوقالعادهاى هستندو بانهايت كندى تغيير مىيابند.علت اين ثبات نسبتا فراوان در اين است كه خصلتمذهبى حقوق با آن ضمانت اجرايى فوق طبيعى ترسناك،نوعى انطباق جويى را باايستايى و عدم تحرك به ارمغان مىآورند.
3) شفاهى بودن.
مهمترين جنبهى حقوق عرفى شفاهى بودن آن است كه البته اين ويژگى در نزدمردمان جوامع ابتدايى امرىطبيعى و اجتناب ناپذير است، چرا كه اينان نوعا ازنوشتن بىبهره و از خط بىاطلاع بودهاند. (84) .
ب) جوامع كنونى.
مهمترين ويژگى نظام حقوق عرفى كه امروزه برپارهاى از جوامع حاكم است،انعطافپذيرى آن است كه گاه ازاين ويژگى با عنوان روح نظام حقوق عرفى نام بردهمىشود. لذا با توجه به اين ويژگى است كه گفته شده حقوقعرفى چنانچه غير قابلانعطاف شود، روح خود را از دست مىدهد، زيرا عرفى كه به طور كامل جزو حقوقشودديگر عرف ناشى از سنت نيست. (85) .
پىنوشتها:
1) تنها به عنوان نمونه رك. وسائل الشيعه، ج 12، ص 404، ب 27، ح 5 و ص 434، ب 6 ، ح 6 و ص 474،ب 10،ح 9.
2) به عنوان نمونه، ر.ك المقنعه، ص 794.
3) به عنوان نمونه رك. الذريعة الى اصول الشريعه، ج 1، ص 307.
4) به عنوان نمونه رك. المهذب، ج 1، ص 363.
5) همان، ص 485.
6) التذكرة باصول الفقه، ص 39; الانتصار، ص 93، ص 135; شرايع الاسلام، ج 3، ص 712، 716;الروضةالبهيه(دورهى سه جلدى)، ج 2، ص 99 و ج 3، ص 53.
7) المقنعه، ص 532 ، 538; جواهر الفقه، ص 136; المهذب، ج 1، ص 424، 430، 476; شرايع الاسلام، ج 3،ص715 و ج 4، ص 707.
8) بحثهايى همچون حقيقت عرفيه، تقدم عرف بر لغت، تخصيص عام به وسيلهى عرف (رك. الذريعةالىاصول الشريعه، ج 1، ص 12، 16، 306 - 307; مبادى الوصول، ص 148; تمهيد القواعد، ص 98،ص 211).
9) رك. الفوائد الحائريه، فايدهى چهار و پنج از الفوائد القديمه و فايدهى 27 از الفوائد الجديده.
10) به جهت پرهيز از دوبارهگويى، در اين بخش از گفتار چهار، تنها به بيان برخى ازويژگىهاى مكتبعرفبسنده مىشود و ديگر ويژگىهاى اين مكتب در ضمن مباحث گفتارهاى پنج، شش و هفتبيانمىگردد.
11) براى ديدن كاربرد واژهى عاقل و عقلا در اين معنا به «المراسم»، ص 128، 203، 237 رجوع شود.
12) براى ديدن كاربرد واژهى عقلا دراين معنا به «الذريعة الى اصول الشريعه»، ج 1، ص 366 رجوع شود.
13) رك. فوائدالاصول، ج 3، ص 192 و نيز رك. بحر الفوائد، ج 1، ص 171; مطارح الانظار، ص 151.
14) به عنوان نمونه رك. مطارح الانظار، ص 151.
15) رك. بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234.
16) براى آشنايى با برخى از اين ادله كه عمدهترين ادلهى اينان به شمار مىآيد به بخش ادلهى حجيتعرفدرگفتار هفت مراجعه شود.
17) برخى از اين استدلالها را مىتوان در گفتار هفتبخش عرف لفظى ديد.
18) سخن دربارهى مكاتب سهگانه و روشها و گرايشهاى ارايه شده از سوى پيروان آنان به طور كامل درگفتارحجيت عرف خواهد آمد.
19) به عنوان نمونه رك. فقه سياسى، ج 2، ص 217.
20) به عنوان نمونه رك. الروضة البهيه (دورهى سهجلدى)، ج 2، ص 62 .
21) رك. قوانين الاصول، ج 1، ص 14.
22) به عنوان نمونه رك. الرسائل، ج 2، ص 96 - 97.
23) رك. نضد القواعد الفقهيه، ص 90; مفاتيح الاصول، ص 38.
24) به عنوان نمونه رك. بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 233; فقه سياسى، ج 3، ص 99; مباحث الاصول،ج 1،ق 2، ص 383.
25) رك. مباحث الاصول، ج1، ق 2، ص 384.
26) به عنوان نمونه «سيدمرتضى»در كتاب «الانتصار»، ص 135 عرف را به عنوان دليل ارايه مىدهد.
27) رك. نظرية العرف، ص 128.
28) به عنوان نمونه رك. الاصول العامة للفقه المقارن، ص 200. چنين انديشهاى در نزد دانشيان حقوقباخترزمين به ويژه پيروان مكتب «اصالت قانون» نيز ديده مىشود.
29) القواعد الفقهيه، ج 5، ص 174; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 255.
30) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 262 و نيز رك. مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 32.
31) به عنوان نمونه رك. نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 6 .
32) به عنوان نمونه «شيخ انصارى» در كتاب «مكاسب»، ص 267 مىفرمايند: «ولو سلمنا مخالفة الروايةللعرففى معنى العيب فلا ينهض لرفع اليد عن العرف المحكم فى مثل ذلك لولا النص المعتبر لا مثلهذه الروايةالضعيفة بالارسال» و نيز در «جواهر الكلام»، ج 23، ص 161 آمده است: «وبذلك كله وغيرهيظهر لك الاحتياج الىمراعاة العرف و صعوبة الاكتفاء بالخبر المزبور».
33) فقه سياسى، ج 2، ص 222; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 281.
34) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 6.
35) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 41.
36) مبانى حقوق، ج 2، ص 104 - 105; كليات مقدماتى حقوق، ص 204; اطلاعات حقوقى، ص 19 - 20;حقوقمدنى (شايگان)، ص 28; مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 55 .
37) كليات مقدماتى حقوق، ص 232; حقوق اموال، ص 2; كليات حقوق جزا، ص 56 و نيز براى ديدننمونهاىاز اين كاربرد رك. جامعالشتات، ج 2، ص 67 .
38) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 564 .
39) همان، ص 566 - 567 .
40) كليات مقدماتى حقوق، ص 207; مبانى حقوق، ج 2، ص 105; حقوق مدنى (شايگان)، ص 28.
41) سرگذشت قانون، ص 509; نقش عرف درحقوق مدنى ايران، ص 24.
42) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 23.
43) همان، ص 24 - 25.
44) حقوق ايالات متحدهى آمريكا، ص 88 .
45) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 144.
46) كليات حقوق جزا، ص 36; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 17.
47) سرگذشت قانون، ص 509.
48) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 308.
49) همان، ص 305.
50) همان، ص 304.
51) همان، ص 311.
52) County Courts; Hundred Courts .
53) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 311.
54) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 24، ص 137، 138; حقوق ايالات متحدهى امريكا،ص81 .
55) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 326.
56) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 141; حقوق ايالات متحدهى امريكا، ص 81 .
57) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 143.
58) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 303.
59) همان، ص 304.
60) همان، ص 316.
61) سرگذشت قانون، ص 502.
62) برخى از دانشيان دربارهى اين سخن اينگونه اظهار نظر مىكنند كه قضات دادگاههاى انگلستان درايامگذشته بسيارى از عناصر و مواد آراى خود را از راه انتخاب و تركيب عرفهاى متنوع محلىو قديمى استنتاجكرده و از حقوق رم نيز مدد مىجستند و سپس آنها را به طرز ماهرانهاى تغيير شكلداده و در آراى خودجذب و به صورت كاملا نوى مطرح مىساختند به گونهاى كه تصميم آنان به شكلعمل عقلى محض تلقىمىگرديد. آنان هيچگاه موضوع استفاده از اين منابع را متذكر نمىشدند.بدين ترتيب بود كه كامنلاو به عنوانحقوق ساختهى دست قضات انگلستان دانسته شد. (رك. كلياتحقوق جزا، ص 37).
63) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 380.
64) فلسفه قانون گذارى در اسلام، ص 226.
65) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 33.
66) جامعهشناسى حقوق، ص 55 .
67) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 50 .
68) همان، ص 56 .
69) جامعهشناسى حقوق، ص 57 .
70) اطلاعات حقوقى، ص 20.
71) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 48.
72) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 70; فلسفهى قانونگذارى در اسلام، ص 227.
73) سيستمهاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ج 1، ص 34.
74) همان، ص 35.
75) همان، ص 38.
76) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 115.
77) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ج 1، ص 115.
78) همان، ص 552.
79) همان، ص 542، 543.
80) همان، ص 565 .
81) همان، ص 548 .
82) همان، ص 568 .
83) تابو (Taboo) خصلتى را مىرساند كه براى يك شخص يا يك چيز پذيرفته مىشود و تماس با آنيااستفاده از آن را براى ديگر مردم ممنوع مىسازد. تابو ممنوعيتى است كه موجودى انسانى، حيوانى ياگياهىمشمول آن مىشود و اين از آن روست كه اين موجود مشحون از نيرويى برتر و يا مانا شناختهمىشود كه آنانسان يا گياه و يا حيوان را در تصرف خود دارد. به اين جهت هر تماسى با آن خطرناكشمرده مىشود و بايد ازنزديك شدن به آن اجتناب كرد. تخلف كننده در اثر تماس با آن به نيرويى شوممبتلا مىشود كه وى را براىمردم خطرناك و مضر مىسازد. (رك. فرهنگ علوم اجتماعى، ص 420).
84) جامعهشناسى حقوق، ص 54 - 56 .
85) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 566 .