چند نكته
| | | |
الف) گذشته از ادلهى ارايه شده براى حجيت عرف، ادلهى ديگرى نيز همچونانسداد، علم عادى، شاهد حالبراى حجيت و اعتبار عرف ارايه گرديده كه در اين جابه جهت پرهيز از اطناب سخن از بيان آنها پرهيز گرديد. (1) .
ب) حجيت عرف خاص.
همه يا اغلب ادلهاى كه براى حجيت و اعتبار عرف عام اقامه شده، عرف خاص رانيز در بر مىگيرد. بدين جهتعرف خاص همانند عرف عام داراى حجيت و اعتباربوده و هيچ فرقى بين اين دو وجود نخواهد داشت. جز اينكه به وسيلهى عرف عامحكم عام و به وسيلهى عرف خاص حكمى خاص براى افرادى خاص ثابتمىگردد. (2) البته وجود دارند انديشههايى كه حجيت عرف خاص را نپذيرفته (3) و يادربارهى اعتبار آن به تفصيل گرويدهاند. (4) .
ج) شرايط حجيت عرف.
برخى از دانشيان فقه وحقوق اگر چه عرف را به عنوان يكى از منابع فقه و حقوقپذيرفته و بر اعتبار و حجيت آندليل به پا داشتهاند. ليك اين اعتبار و حجيت رامشروط به شرايطى مىدانند كه در اينجا به مشهورترين آنهااشاره مىشود:
1) اطراد و غلبه.
هنگامى كه عمل و رفتارى بين گروهى يا همهى افراد جامعه به صورت متعارفدر مىآيد، بايد در بين كسانىكه در قلمرو آن قرار دارند، عام يا شايع مستفيض باشد;به گونهاى كه عموم افراد به حكم آن وقوف داشته و درغالب مصاديق، مورد عملقرار گيرد. يعنى كليت و غلبه برحسب تكرار عمل. لذا چنان چه در مورد اعمالآنوقفهاى پيش آيد، فاقد اعتبار و نيروى الزامآور خواهد بود. (5) .
شرط اطراد و غلبه در مورد همهى اقسام عرف اعم از لفظى، عملى، عام و خاصمورد لزوم است و نبايد آن را باعام و خاص بودن عرف اشتباه كرد; زيرا عرف خاصنيز بايد در قلمرو محدود خود واجد شرط اطراد و غلبهباشد تا معتبر تلقى گردد. چهاينكه منظور از عام و خاص بودن عرف كثرت و قلت افرادى است كه آنراپذيرفتهاند در حالى كه اطراد و غلبه در بحث مورد نظر به لحاظ تكرار عمل وتوسعهى مصاديق آن است، لذاممكن است چيزى بين مردمى معمول ولىمحدودمورد خاص و عارى از اطراد و غلبه باشد. (6) .
2) تقارن.
عرفى كه براى حل مسالهاى و يا كاربرد در پديدهاى مورد استفاده قرار مىگيرد،بايد همزمان با حدوث و وقوعآن مساله يا پديده باشد. بنابراين، چنانچه عرفى دردوران گذشته وجود داشته باشد و زمان آن سپرى گشته و ياپس از زمان حدوث ووقوع مساله حادث شده باشد، نسبتبه مسالهى مورد بحث داراى اعتبار نيست ونمىتوانپديدهى مورد نظر را بر آن عرف محسوب داشت. (7) .
3) عدم مخالفتبا نصوص.
كاربرد و اعمال رويهى عرفى نه تنها بايد با نصوص و قواعد شرعى و قوانينموضوعه مغاير نباشد; بلكه لازم استهماهنگ با آنها نيز باشد. بنابراين عرفى كهمخالف با نص يا قاعدهى قطعى شرعى يا قانونى است و يا اجراىآن باعث تعطيلشدن نص ثابتيا اصل قطعى شرعى يا قانون مىگردد، از اعتبار خالى و نمىتوانبدانستيازيد. (8) .
البته در اين ميان برخى از اين دانشيان را باور بر اين است چنانچه بتوان مياناحكام شرع و عرف جهات توافقيافت و آن دو را جمع كرد يا آنكه نص شرعىمستند بر عرف باشد، در اعتبار آن ترديدى نمىماند. (9) .
4) عدم تصريح.
با نظرداشت اينكه عرف در اطراف قراردادى كه طرفين قرارداد ساكت ماندهاند،از زمرهى دلالتبه شمارمىآيد; چنان چه ميان اطراف قراردادى برخلاف عرفشرط شده باشد و يا از طرف مقام صلاحيت دارىتصريحى برخلاف اقتضاى عرفشده باشد، در اين صورت پيروى از عرف روا نيست; زيرا عرف به منزلهىشرطضمنى است و با وجود شرط صريح ديگر جايى براى آن باقى نمىماند; چه اينكهاعتبارى براى دلالت دربرابر تصريح وجود ندارد. (10) .
گذشته از شروط شمارشده، برخى از دانشيان موارد ديگرى همچونپسنديده بودن (11) و سكوت (12) را شرطدانستهاند كه به جهت عدم اشتهار و پرهيز ازاطالهى سخن از بيان آنها پرهيز گرديد.
اگر چه اين دسته از دانشيان شروط مذكور را براى حجيت عرف بيان داشتهاندولى حق اين است كه هيچ يك ازشروط مذكور را ربطى با مبحثحجيت عرفنيست; زيرا اين شروط برخى مربوط به تكون عرف و برخى ديگرمربوط به كاربردعرف مىباشند.
سيرهى متشرعه
برخلاف آن دسته از دانشيان كه سيرهى متشرعه را از گونههاى عرف به شمارمىآورند، بايد آن را پديدهاىمستقل و جداى از عرف و سيرهى عقلاييه دانست.اطلاق عرف مذهبى بر آن نيز تنها از باب تسامح بوده و بههيچ رو آن را مندرج درتحت عرف نمىسازد. اما از آنجا كه پيروان اين انديشه (از گونههاى عرفدانستنسيرهى متشرعه) در پى بحث عرف به بحث دربارهى آن مىنشينند، در اين گفتار نيزشايسته ديده شدكه پس از بحثحجيت عرف به بحث دربارهى آن نيز روى آوردهشود.
اقسام سيرهى متشرعه
روشن است كه متشرعه داراى دو ويژگىاند. نخست ويژگى متشرع بودن وديگرى ويژگى از عرف و عقلا بودنكه در نتيجه اين دو ويژگى، سيرهى متشرعه رابه دو گونه فروكاسته است كه دانشيان اصولى با تعابير گوناگون ازاين گونههاسخن راندهاند.
1) سيرهى متشرعه بما هم متشرعه.
سيرهاى است كه بر امور توقيفى كه مقتضاى شان آن امور القاى از سوى شارعاست، تحقق يافته و هيچگونهربطى با ويژگى از عرف و عقلا بودن متشرعهندارد. به ديگر سخن تشرع متشرعه خود حيثيت تعليليه براىسيره مىباشد. همانندسيرهى متشرعه بر جهر نمازظهر جمعه. (13) برخى از دانشيان از اين سيره باعنوانسيرهى متشرعه به معناى اخص نام بردهاند. (14) .
2) سيرهى متشرعه بما هم عقلا.
سيرهاى است كه بر امور غير توقيفى كه براى عرف و عقلا در آن امور موقفىاست، تحقق يافته كه در اين صورتتحقق سيره هم با ويژگى تشرع متشرعهسازگارى دارد و هم با ويژگى از عرف و عقلا بودن آنها. همانند سيرهىمتشرعه برعمل به اخبار افراد ثقه. برخى از دانشيان از اينگونه با عنوان سيرهى متشرعهبه معناى اعم نامبردهاند. (15) .
از ديدگاه نوع دانشيان اصولى، گونهى اخير سيرهى متشرعه به احتمال بسيارقوى به عرف و بناى عقلا برمىگردد و خود دليلى مستقل در كنار عرف و بناى عقلانمىباشد; چه اين كه هنگامى مىتوان به سيرهىمتشرعه به عنوان دليل مستقلنگريست كه تحقق آن تنها به جهت ويژگى تشريع صورت پذيرفته باشد. (16) امابرخىاز دانشيان را باور بر اين است كه اگر چه برگشت گونهى دوم از سيرهى متشرعه به همان عرف و بناى عقلااست; ولى بايد اين سيره را دليل مستقلى در كنار عرف وبناى عقلا كه خود مستقلا كاشف از راى و نظر شارعاست، دانست; چه اينكههيچگونه جزم و قطعى وجود ندارد كه تحقق سيره و عمل به آن از باب عرف وعقلاباشد. هر چند كه اين سخن دربارهى ويژگى تشريع نيز محتمل است. اين دسته ازدانشيان صورت اجتماعسيرهى متشرعه و عرف را از باب تعدد دليل بر امر واحدمىشمارند. (17) .
حجيتسيرهى متشرعه
سيرههاى متشرعهى جارى بين مسلمين از حيث تحقق زمانى به دو گونهفرو كاسته مىشود:
1) سيرهاى كه مراحل نخستين آن به زمان معصومعليه السلام برمىگردد; به گونهاى كهمعصومعليه السلامخود يكى از عمل كنندگان و يا تقرير كنندهى آن سيره به شمار مىآيد.
چنين سيرهاى بنابر نظر همهى دانشيان حجت و داراى اعتبار است; چه اين كهچنين سيرههايى يا خودمستقيما مورد امضا و عمل شارع قرار گرفته و يا به وسيلهىسكوت و عدم ردع، رضايت و امضاى قطعى او آشكارگرديده است و نيز بسيار بعيدمىنمايد سيرهاى كه در بين متشرعه استقرار يافته و همواره بر مبناى آن عملمىشود،بدون جعل شرعى و دستور و رضايتشارع و تنها از روى طبع خود متشرعه تحققيافته باشد; چه در اينصورت، يعنى در صورت عدم جعل شرعى و عدم رضايتشارع، بر او است كه به جهت آشكار شدن حقيقت، از آنسيره ردع و عدم رضايتخود را اظهار نمايد. (18) .
اين حجيت و اعتبار كه بايد آن را از باب تقرير دانست، (19) سكوت و عدم ردع، و نهاثبات عدم ردع براى كشفرضامندى و جعل شرعى كافى مىنمايد; (20) چه اينكه اگرمخالفتى از سوى شارع با سيرهى متشرعه وجودداشت، از آنجا كه داعيهاى براىاختفاى آن وجود ندارد، يقينا واضح و آشكار بود. اين حجيت و اعتبار نه تنها هردوگونهى سيرهى متشرعه را در بر مىگيرد، بلكه توانايى شمول ارتكاز متشرعهى زمانمعصومعليه السلام را نيزدارا مىباشد. (21) .
در اينجا از اين نكته نبايد غافل ماند كه هر دو گونهى سيرهى متشرعه كاشف ازرضامندى شارعاند و به طريقبرهان «انى» از جعل شرعى پرده برمىدارند. چه اينكههر دو نتيجهى بيان و جعل شرعىاند، ليك گونهىنخستبه جهت انتفاى احتمالىكه در گونهى دوم مىرود، از حيث دلالت اقوى از گونهى دوم سيرهىمتشرعهمىباشد. (22) .
2) سيرهاى كه پس از زمان معصومعليه السلام حادث شده و يا از زمان پيدايش آناطلاعى در دست نيست; بهگونهاى كه نمىتوان آن را به زمان معصومعليه السلام متصلدانست.
چنين سيرهاى از ديد نوع دانشيان، اگر به عرف و بناى عقلا برگشت ننمايد، عارىاز اعتبار و حجيت است; زيرابسيارى از سيرههايى كه در جامعهى مسلمين استقرار وشيوع يافته و يا شيوع مىيابد، اگر ريشهيابى شوند، ايننكته دريافت مىگردد كه نوعامنشا اين سيرهها چيزى جز عواطف، اغراض شخصيه، تقليد، تسامحگرى و...نبودهاست كه با گذشت زمان و پس از چند نسل به صورت سيرهى بين مسلمين شايع ورايج گرديده و آن چناناستقرار و قداستى يافته كه هر گونه مخالفت و خروج بر آنهااز منكرات و بسيار زشت و ناپسند شمرده مىشود.هر چند اگر در واقع اين سيرهمخالف با قانون اسلام و خارج از شرع باشد. بنابراين با توجه به آن چه گفته شد،هيچگونه اطمينانى باقى نمىماند كه بتوان گفتسيرههايى كه امروزه بين مسلمينرايج است، همان سيرههاىزمان معصومعليه السلام و يا متصل به آن زماناند. با وجود چنينشك و عدم اطمينانى كه ظاهرا گريزى از آننيست، چگونه مىتوان به حجيت واعتبار اين سيرهها دستيازيد؟ به ويژه كه شك در حجيت هر چيزى براى ازبينبردن حجيت و اعتبار آن كافى شمرده مىشود. (23) .
در اينجا در برابر اين پرسش كه آيا نمىتوان اين احتمال را دربارهى سيرههاىزمان معصومعليه السلام به ويژهگونهى دوم از سيره و يا در مواردى كه دليلى جز سكوت براعتبار سيره وجود ندارد، مطرح نمود؟ بايد گفت:آنچه كه مىتواند گونهى نخستسيرهى متشرعه را به آفت ذكر شده گرفتار آورد، احتمال غفلت از نفس فحصوسؤال يا غفلت از فحص تام و يا غفلت در فهم جواب بر فرض ارايهى پرسش ومواردى همانند آن است كه همهىاين احتمالها غير قابل پذيرشاند; زيرا سيره وسلوك متشرعهى زمان معصوم و يا متصل به زمان معصومعليهالسلام سلوكى است عام كهلااقل جمهور متدينين زمان تشريع را در برمىگيرد و پرواضح خواهد بود كهدرچنين صورتى نمىتوان گفت كه سيرهى مورد اتفاق همهى اين متدينين عصرمعصومعليه السلام از خطا ياغفلتيا تسامح نشات يافته است; زيرا چنين احتمالى اگر چهمىتواند دربارهىافراد معدودى متصور باشد، ليكدربارهى جمهور متدينين عصرتشريع منتفى است.
بنابراين منشا قراردادن غفلتبر تحقق سيرهى متشرعه در مسالهى شرعىمحض همانند جهر در نماز، غير قابلپذيرش است; زيرا اين سخن معنايى جزپذيرش غفلت جميع متشرعه و متدينين در قضيهاى حسى نخواهدداشت كه اينخود امرى غير قابل پذيرش است. در گونهى ديگر سيرهى متشرعه نيز وضع چنيناست; چه اينكه اگر چه گرايشها و نكات عقلايى اقتضاى جرى بر طبق عرف و بناىعقلا را دارا مىباشد، ليك اين كه همهىمتشرعه با توجه به ويژگى متشرع بودنشان،از حكم شرعى مسالهاى كه بسيار مورد ابتلاىشان مىباشد، غفلتورزند و بدونپرسش و تفحص و استفسار از موقف شرعى آن، به عرف و طبيعت عقلانى خودروى آورند وبرطبق آن عمل كنند، نيز امرى است غير قابل پذيرش. (24) .
طرق كشف معاصر بودن سيره با زمان معصومعليه السلام
اكنون كه دانسته شد حجيتسيرهى متشرعه منوط به بازگشت آن به زمانمعصومعليه السلام و تقرير اومىباشد; جا دارد كه از چگونگى كشف و بهدست آوردناتصال سيرههاى متشرعهى رايجبين مسلمين به زمانمعصومعليه السلام سخن گفته آيد.لذا برخى از دانشيان براى به دست آوردن اين اتصال و كشف معاصربودنسيرههاى رايجبين مسلمين با زمان معصومعليه السلام راههايى را بر شمردهاند كه به آنهااشاره مىشود:
1) استدلال به وقوع سيرهى معاصر در زمان گذشته.
بدين گونه كه نفس انعقاد سيره و تطابق و همسان بودن عمل بر آن با نظرداشتهمگانى و عامالبلوى بودنموضوع و مضمون سيره كه بىشك تطابق عمل عامى رامىطلبد، خود دليل بر اين نكته خواهد بود كه اينسيره داراى ريشههاى قديمىاىاست كه به زمان ايمهى معصومينعليهم السلام برمىگردد و پرواضح است كهفرض تحولسيره از سلوكى به سلوكى مخالف و مغاير سلوك پيشين، فرضى بسيار دور و دشوارو بلكه عادتاممتنع مىباشد. بنابراين بر فرض انعقاد سيرهى متشرعه بر اخفاتنمازظهر روز جمعه، نفس اين تطابق وهمسانى در عمل، خود دليل برثبوت سيره اززمان ايمهعليهم السلام و القاى آن از سوى ايشان خواهد بود.
اين روش بر دو نكته استوار گرديده كه ظاهرا هر دوى آنها خالى ازاشكال نمىباشند:
الف) منبعثبودن سيره از نكات فطرى و گرايشهاى نوعى مشترك بين همهىعقلا و در هر زمان; حال آن كهسيره همواره منبعث از نكات فطرى مشترك نمىباشد;بلكه محيط جامعه، اعتقادات، گرايشهاى فرهنگى و ...نيز از عوامل مؤثر شكلدهندهى سيره به شمار مىآيند.
ب) دشوار بودن و بلكه عادتا محال بودن تحول سيره; اين نكته ناپذيرفتنى است;زيرا آن تحولى كه بسيار دور ودشوار مىنمايد و عادتا آن را ممتنع مىشمارند، تحولفجاتا و دفعهاى است، نه تحول تدريجى. بررسى تاريخىپارهاى از سيرهها بر وقوعاين تحول تدريجى و تغيير سلوك گواه است.
بنابراين روش مذكور تنها فىالجمله توان ثبوت سيره و اتصال آن به زمانمعصوم را دارا است و هرگز نمىتوانآن را به عنوان يك روش قطعى و مطمئن موردعمل قرار داد.
2) نقل و شهادت تاريخى.
همانند نقل و شهادت مرحوم «شيخ طوسى»قدس سره بر استقرار بناى اصحاب ايمهعليهم السلامو متشرعه براعتماد كردن به اخبار ثقات به هنگام فراگيرى دانشهاى دين از نسلىپس از نسلى. اين نقل و شهادت تاريخى رامىتوان در محدودهى تاريخ عمومى يا درميان روايات و احاديث فقهى و حتى گاه با بهره جستن از فتاوى جمهورفقها به دستآورد.
اين روش تنها هنگامى كارا و قابل پذيرش است كه به وسيلهى فراوانىو استفاضهى نقل قطعى و يا توافر قراينبر قطعى بودن نقل، موجب پديد آمدنوثوق و اطمينان گردد; اما خبر واحد ثقه را در اين ميان بارى نيست.مگر اين كهدر باور فرد، دليل حجيتخبر ثقه بر چيزى غير از سيره، سامان يافته باشد كهدر اين صورت بر فرضفراهم بودن شرايط،وجود حجيت تعبديه براى عمل به اينروش كافى است.
3) عدم قيام سيرهى معاصر زمان معصومعليه السلام بر حكم مورد نظر انتفاى وجدانىآن حكم را در پىداشته باشد كه در اين صورت به جهت عدم انتفاى حكم،معاصر بودن سيره با زمان معصوم ثابت مىگردد.
توضيح اين كه (به عنوان مثال) اگر بخواهيم ثابت كنيم كه سيرهى معاصرايمهعليهم السلام در وضو، جوازمسح به بعض كف است، بايد گفت: اگر حقيقتا سيره بدينگونه (مسح به بعض كف) تحقق يافته باشد، در اينصورت در آينده سيره براى كسىكه سعى در آگاهى يافتن بر حكم مساله مورد نظر را دارد، دليل بر عدم وجوبمسحبه تمام كف، خواهد بود كه اين او را از پرسش از معصومعليه السلام و يا رجوع به رواياتبىنياز مىسازد.ولى اگر سيره حقيقتا بدين گونه تحقق نيافته باشد و سلوك عملبسيارى از متشرعه وجوب مسح به تمام كفباشد، در اين صورت آگاهى يافتن برحكم مساله منحصر به پرسش از معصومينعليهم السلام يا رجوع به رواياتخواهد بود; زيرامسح متشرعهتمام كف براى اثبات وجوب كافى نيست و چون مسالهى مورد نظرمحل ابتلابراى تمام مكلفين است و وجوب مسح به تمام كف نيز عنايتخاصى كهآدمى را به سؤال كردن وامىدارد،مىطلبد، طبيعى است كه پرسش و پاسخهاىفراوانى دربارهى اين مساله صورت گرفته باشد كه دست كم عادتابايد مقدارى از اينپرسش و پاسخها به دست ما رسيده باشد; زيرا با وجود دواعى فراوان بر نقل و عدموجودمجوز بر اختفا، اختفاى همهى آنها بسيار بعيد و دور مىنمايد. بنابراين هرگاهنقلى دربارهى مسالهى مورد نظربه دست ما نرسد، در مىيابيم كه اصلا دربارهى اينمساله پرسش و پاسخ فراوانى وجود نداشته و در نتيجهآگاهى يافتن بر حكم مساله ازطريق پرسش و پاسخ صورت نمىپذيرفته و اين خود فرض قيام سيره بر جوازمسحبه بعض كف را متعين مىسازد.
پذيرش و به كارگيرى اين روش با توجه به استدلال مذكور، متوقف بر نكاتزير است:
الف) مساله مورد ابتلاى همگان باشد.
ب) حكم مخالف حكم مورد نظر (مانند وجوب مسح به تمام كف در مثال)سلوكى را طلب كند كه طبععقلايى بنفسه مقتضى آن نباشد.
ج) دواعى نقل به طور فراوان وجود داشته باشد.
د) عدم وجود مجوز براى اختفا.
ه ) عدم وصول مقدار قابل توجهى از روايات و فتاوى متقدمين در اثبات حكممخالف.
4) بررسى حالات و وضعيتهاى گوناگون اجتماعى در جوامع مختلف.
پس از مشاهدهى همسانى و تطابق همهى آن جوامع بشرى و حكم واحد مىتوانحكم را بر همهى جوامع حتىجوامع معاصر با زمان معصوم نيز تعميم داد.
اين روش نمىتواند روش تام و كاملى براى كشف معاصر بودن سيرههاى كنونىبا زمان معصوم باشد; زيرا ما دراين استقرا تنها جوامع معاصر را مورد بررسى قراردادهايم كه طبيعتا تعميم به همين مقدار نيز صحيح خواهدبود. حال آن كه سعى ماتعميم حكم بر جامعهاى است كه مدت زمانى طولانى با ما فاصله دارد و داراىويژگىها،حوادث و ظرفيتهاى خاص خود است. غالبا چنين تعميمى صحيحنيست; چه اين كه تعميم هنگامى نادرستدانسته نمىشود كه احتمال نكته و ويژگىخاصى در حالتى معين كه موجب تميز آن حالت از حالات ديگرمىشود، نرود. حالاينكه چنين احتمالى با نظرداشت علم اجمالى به دگرگونى فىالجملهى اوضاعاجتماعىگذشته و عدم ثبت همهى آنها بر اثر طرو عوامل گوناگون كه تحقق پارهاىاز آن نسبتبه سيرههاى رايجمحتمل است، ثابت مىباشد.
گذشته از آن چه گفته شد، روش مذكور بيشتر براى كشف معاصر بودن عرفها وبناهاى عقلايى رايجبا زمانمعصومعليه السلام سازگار است تا سيرههاى متشرعه.
5) براى سيرهاى كه سعى در اثبات معاصر بودن آن با زمان معصوم مىرود، بدلىباشد كه اگر سيرهى موردنظر اثبات نشود آن بدل متعين گردد. اين سيرهى بدلى،بيانكنندهى پديدهى اجتماعى غريب و مهمى است كهاگر حقيقتا واقع مىشدبه جهت اهميت و خلاف عادت بودن حتما ضبط و به ما مىرسيد. لذا از عدم ثبت وضبطآن دريافت مىگردد كه آن چه حقيقتا در خارج واقع گرديده همان سيرهى موردنظر مىباشد; نه بدل آن.
به عنوان نمونه مىتوان به انعقاد سيره بر اعتبار و عمل به ظواهر اشاره داشت كهاگر سيرهى زمان معصوم واصحاب در به دست آوردن معنا بر چيزى جز قاعده ومقياس قراردادن ظهور قرارگرفته باشد، در اين صورتبايد براى به دست آوردنمعنا مبانى ديگرى كه بتواند جاىگزين سيرهى مورد نظر شود، وجود داشته باشد.چهاينكه شكى نيست اصحاب معانى مورد نظر را از ادلهى شرعى به دست مىآوردند.اگر اين معانى به وسيلهىظهور به دست نيامده باشد، بايد سيره و قاعدهى ديگرى كهبتواند بدل و جاىگزين ظهور گردد، وجود داشتهباشد و اگر واقعا اين بدل وجودمىداشت، حتما پديدهى منحصر به فرد و قابل توجهى بود كه امكانداشتبدوناينكه آثار و اخبارش به ما و يا دست كم حسب عادت تدريجا به متاخرين برسد،سپرى گردد. پسچگونه است كه هيچ رايحهاى از آن به مشام نمىرسد. بنابراين بايدگفت اصلا در مسالهى مورد بحثبدلى وجودندارد و سيرهى زمان معصومعليه السلام هماناعتبار و عمل به ظواهر مىباشد.
6) هرگاه مسالهاى كه سعى در اثبات سيره براى آن مىرود، از مسايل مورد ابتلاىفراوان مردم باشد و در نزدمردم نيز مخالفتبا سيرهى منعقده از بديهيات شمردهنشود. همچنين در سطح روايات و ادلهى شرعى، پرسشو پاسخ چندانى دربارهى آنوجود نداشته باشد، در اين صورت مىتوان كشف نمود كه سيرهى مورد نظر درزمانمعصوم نيز ثابتبوده است. چه اين كه در غير اين صورت مىبايست پرسشهاىفراوانى دربارهى آن مىشدو يا بر حسب عادت، در نزد مردم مخالفتبا آن ازبديهيات شمرده مىشد و حال اين هر دو منتفى است.
مثلا انعقاد سيره بر عمل به خبر ثقه كه خود مورد ابتلاى فراوان مردم است وعدم آن (عدم عمل به خبر ثقه)نيز از بديهيات شمرده نمىشود و در سطح روايات وادلهى شرعى هم چيزى كه مانع از عمل به خبر ثقه شود،صادر نشده، بلكه آنچه ازروايات و ادله وارد شده استخود مؤيد و مؤكدى براى عمل به خبر ثقه مىباشد.بنابراين مىتوان گفت كه اين سيره (سيره بر عمل به خبر ثقه) در زمان معصومينعليهم السلامنيز متبع بودهاست.
7) نگرش تحليل وجدانى.
هرگاه آدمى مسالهاى را به وجدان و مرتكزات عقلايى خود عرضه دارد، بهگزينش موقف معينى كه در حد بسياربالايى در وجدانش روشن و آشكار است،كشيده شود كه بتواند بر عدم ارتباط موقف مورد نظر با ويژگىهاىتغييردهنده ازحالى به حالى و از فردى به فردى تاكيد ورزد، در اين صورت براى او اين امكانوجود دارد كه درسايهى نگرش تحليل وجدانى به اين اطمينان دستيابد كه موقفبه دست آمده حالت عام و همگانى همهىعقلا است.
البته، اگرچه به نظر مى رسد كه به وسيلهى بررسى حالت عقلا در جوامع مختلفنيز مىتوان به اين موقف واطمينان دستيافت، ليك بايد گفت اين روش در عملتنها گاهگاه و نه هميشه به اطمينان منتهى مىشود. دراين صورت بايد پذيرفت روشمذكور از اثبات موقف همگانى و ايجاد اطمينان جز دربارهى جوامع بررسى شده،ناتوان است. (25) .
در اينجا شايسته استبه دو نكته اشاره شود:
نخست اينكه جز روشهاى مذكور، روشهاى فراوان ديگرى همچون لسانروايات و روش پرسش و پاسخ كهنوعا جزيى مىباشند، نيز براى اثبات معاصر بودنسيره وجود دارد كه به جهت عدم انتظام و انضباط آنها بهصورت روشهايى كلى ازبيان آنها پرهيز گرديد. (26) .
دو ديگر اين كه مىتوان از روشهاى مذكور، بدون تصرف و يا گاه با اندكتصرفى در برخى از آنها، براى كشفمعاصر بودن عرف و بناى عقلا با زمانمعصومعليه السلام سود جست. اندك تاملى در روشهاى مذكورپذيرفتنى بودن اين سخنرا آشكار مىسازد.
مقدار دلالتسيرهى متشرعه
گاه سيرهى متشرعه بر عدم تقييد به فعل (همچون عدم تقييد مسح قدم به تمامكف) منعقد مىگردد كه دراين صورت دلالت آن بر عدم وجوب خواهد بود و گاهانعقاد آن بر اتيان فعل يا ترك مىباشد كه در اين صورت برجواز (به معناى اعم) دربرابر حرمت و كراهت دلالت مىكند. اما دلالتسيره بر وجوب، حرمت وهمچنيناستحباب و كراهت، امرى است كه نفس سيره اقتضاى آن را ندارد; زيرا سيرهبه جهت اين كه از ادلهىلبى است، فى حد ذاته مجمل بوده و توان دلالتى بيش ازجواز (مشروعيت فعل) و عدم وجوب (مشروعيت ترك)را دارا نيست.
آرى، گاه در پارهاى از امور كه لازمهى مشروعيت آنها وجوب، حرمت،استحباب و يا كراهت است، مىتوانچنين حكمى را از سيره به دست آورد. چهاينكه در غير اين صورت نمىتوان مشروعيتى براى آن امور تصورنمود. به عنوانمثال، انعقاد سيره بر عمل به اماره. اگر سيره بخواهد بر مشروعيت عمل به امارهدلالت كند،لازمهى آن حكم كردن به وجوب عمل مىباشد; زيرا عمل به امارههنگامى صحيح و مشروع خواهدبود كه ازسوى شارع حجتشمرده شود و هرگاهاين عمل از سوى شارع حجتشمرده شود، قطعا عمل به آن به جهتوجوبتحصيل احكام واجب خواهد بود.بنابراين، نتيجه اين خواهد بود كه فرضمشروعيت عمل به اماره بدونفرض وجوب آن امكانپذير نيست. چه اين كه باتوجه به دليلى كه بيان شد، فرض مشروعيت عمل به اماره بافرض عدم وجوب آنسازگار نمىباشد. (27) .
خاتمه
الف) عرف و قانون
قانون با وجود تاخر زمانى آن همانند عرف بيانگر ارادهى گروه اجتماعى است.آنچه بين اين دو تفاوت ايجادمىكند، دادهاى فنى است. عرف امرى خود به خود وناخودآگاه است; ولى قانون ناشى از يك دستگاه متخصصاست. (28) قانون عرف رامحترم شمرده و كاربرد آن را در موارد سكوت، اجمال و تناقض قوانين و ... بهعنوانقاعدهاى حقوقى پذيرفته است. با وجود مشخص و معين بودن قلمرو هر يك ازعرف و قانون اين پرسشدر ذهن جوشش مىگيرد كه آيا عرف قدرت ايجاد قواعدىبر خلاف قانون را دارا است؟ و آيا عرف مىتواند بهنسخ قانون بپردازد؟
سخن دربارهى تعارض عرف و قانون تنها هنگامى امكانپذير است كه هريك ازعرف و قانون ارزش و اعتبارمستقلى را دارا باشند. بنابراين دربارهى عرفى كه قانونرا تكميل و نقايص آن را نسبتبه حالات پيشبينى نشدهبرطرف مىسازد و يابه رفع ابهام از قانون برخاسته و در موارد مبهم و مشكوك معناى آن را روشن وآشكارمىسازد، سخنى نخواهدبود. همچنين اين بحث در نزد كسانى كه اعتبار عرفرا وابسته به امضاى ضمنى آن ازسوى قانون مىدانند و نيز در نزد كسانى كه عرف رانيروى الزامآور قانون قراردادهاند، (29) بحثى بىمورد است;زيرا بنابر ديدگاه نخستعرف امرى غير مستقل و پيرو و تابع قانون است (30) و بنابر ديدگاه ديگر، قانون تابعوپيرو عرف است.
دربارهى تعارض عرف و قانون در طول تاريخ حقوق، مكتبها، انديشهها وسخنان گوناگونى ارايه شده است. درآغاز قرن نوزدهم كه اين بحث صورتجدى به خود گرفت، دو تفكر دربارهى برترى هر يك از عرف و قانونپديدار گرديد.بدينگونه كه برخى از حقوقدانان به ويژه آنانى كه منبع اصلى تمام قواعد حقوقى راوجدانعمومى مىشمردند، بدين جهت كه عرف بيان مستقيم و خالص دادهها وخواستهاى جماعت و داراى قابليتتغيير و تحول است، عرف را ناسخ قانون ومقدم بر آن مىدانستهاند. (31) اما برخى ديگر پس از بيان اين نكته كهارادهى عمومىامرى است مبهم و قانون برخلاف آنچه كه از لحاظ نظرى گفته مىشود، محصولارادهىعمومى نيست، نظر گروه پيشين را مخالف با واقعيت مىشمارند و مىگويند:درست است كه بايد عرف را ازنظر ماهوى يكى از منابع حقوقى به شمار آورد،ولى به هيچ وجه تحولپذيرتر از قانون نبوده و داراى طبيعتىساده و قابل انطباقبا شرايط جديد نمىباشد. قدرت عرف هيچگاه با قانون برابر نيست و تنها هنگامىمىتوانبه طور مستقيم به آن استناد كرد كه قانون آن را مجاز بداند. اينان كهطرفدار قانون مدون بودهاند، قانون رامقدم بر عرف و عرف را خالى از اقتدار لازمبراى نسخ قانون مىشمارند (32) و آن دسته از عرفهاى مخالف قانونرا كه گريزى ازعمل به آنها وجود ندارد، به غلط موافق قانون معرفى مىكنند و در چهارچوبقانون جاىمىدهند. (33) .
امروزه به هنگام بروز اختلاف و تعارض بين عرف و قانون آمره، قانون، حاكم ومقدم بر عرف و به الغا يا تغيير آنمىپردازد. چنانكه به هنگام تعارض عرف با نظمعمومى، اخلاق حسنه و عقل سليم، عرف به كنارزده مىشود.اما به هنگام تعارضعرف و روح قانون اين عرف است كه بر روح قانون و نيز بر قوانين تكميلى ومقررات تفسيرىمقدم و حتى آن را ساقط مىنمايد. البته در تقدم عرف بر روح قانوناز وضوح عرف نبايد فروگذار بود. (34) .
در حقوق بينالملل اين امر (تقدم و نسخ) از هر دو سو امكانپذير است; يعنىهمانگونه كه يك عهدنامهمىتواند يك قاعدهى عرفى و عادى را نقض و يا آن راتغيير دهد ممكن است كه يك قاعدهى قراردادى به وسيلهيك قاعدهى عادى تغييريابد و يا به كلى لغو شود و اين بدان سبب است كه هريك از عهدنامه و قاعدهىعادىداراى قدرت الزامى بوده و ارزش حقوقى هر دو با هم برابر است. (35) .
ب) عرف و نص
از نظر دانشيان فقه اعتبار و كاربرد عرف در مواردى كه نص و دليل شرعى معللبه عرف و يا مبتنى بر آن و يا باتوجه به آن صادر گرديده و همچنين در مواردى كهردعى صورت نپذيرفته و كاربرد آن معارض با نص و دليلشرعى نمىباشد، موردپذيرش و داراى اعتبار است; چه اين كاربرد در محدودهى موضوعات باشد و چهدردايرهى احكام و يا در ديگر موارد. بررسى متون فقهى شيعه و اهل سنتبر اين سخنگواه است. در مواردى كهعرف با نص و دليل شرعى مخالف باشد، اگر دليل شرعى،معلل و يا مبتنى بر عرف نباشد و يا در محدودهىموضوعات و اثبات صغرياتاحكام باشد، بنابر نظر كسانى كه وجود خبر ضعيف را براى ردع، كافىمىشمارندعرف خالى از اعتبار و باطل و كنار گذاشته مىشود. اما در نزد ديگر گروه كه ردع ازعرف را جز با خبرصحيح امكانپذير مىدانند، رجحان با عرف بوده ونمىتوان به نص و دليل شرعى عمل كرد; مگر آن كه قرينه وخصوصيتى وجودداشتهباشد كه بىاعتبارى عرف را ثابت نمايد. البته همگان در پذيرش و اعتبار عرفدر صورتمعلل و مبتنى بودن نص و دليل شرعى بر آن و نيز در بىاعتبارى عرفمعارضى كه پس از ورود نص صريح و پساز تعيين و تحديد كامل مفهوم و موضوعنص حادث گرديده، متفقاند. اين حكم دربارهى تمامى گونههاى عرفجارى وسارى است.
مكتب عرف شيعه روايت ضعيف را توانمند ردع عرف نمىداند و بر اين باوراست كه ردع جز به صورت جدى ومتناسب با قوت عرف و به وسيلهى منعونهىهاى مكرر به ويژه در مواردى كه ميدان كاربرد عرف به شمارمىآيد،امكانپذير نيست. همچنين ادلهى امارات را تنها هنگامى مقدم بر عرف و احكامعقلايى مىشمارد كهامارهى مورد نظر، خود از امارات عقلايى شمرده نشود. (36) البته ازسوى برخى از پيروان اين مكتب كوششهايىدر خصوص ارايهى تفسيرها وراه كارهاى جديد براى پديدهى تعارض عرف و دليل شرعى در ميدان حكمواستنباط احكام در حال سامانپذيرى است كه تبيين دقيق و بررسى اين تفسيرها وراه كارهاجهت نوظهوربودن، نيازمند گذشت زمان است.
مكتب عرف اهل سنتبر اين باور است كه از آن جا كه احكام بر عرفبنا نهاده شده (37) و به تغيير عرف تغييرمىيابند، پذيرش اعتبار عرف نه به معناىمخالفت ورزيدن با نص شرعى كه به معناى روى آوردن به آن و پيروىاز آن است. (38) شناخت عرف شرط اجتهاد است و فقيه نمىتواند با جمود ورزيدن بر روايات ومنقولات بهخالفتبا عرف بپردازد; چه اين مخالفت جز تضييع بسيارى از حقوق وضرر و مشقت چيز ديگرى را در پىنخواهد داشت. اين جنايتبر دين كه بسىفاجعهانگيزتر از جنايتبر تن آدميان است، جز از مفتى جاهر ضار براديان و ابدانصادر نمىگردد. (39) .
اين مكتب با بيان اين نكات كه گاه مراد از نص، دليل شرعى صريح و آشكار استكه در ادبيات فقه از آن بااصطلاح (نص در برابر ظاهر) نام برده مىشود و ديگر گاهآراى احكام و متون فقهى مورد نظر است كه از آن بانص مذهبى نام برده مىشود.همچنين عرف مخالف نص گاه عرف عام و ديگر گاه عرف خاص است واختلافبين عرف و نص نيز گاه از تمام جهات و گاه از برخى جهات مىباشد، اختلاف وتعارض عرف و نص رااينگونه به توجيه و تفسير مىنشيند كه در تعارض و اختلافبين عرف عام و نص شرعى اگر نص شرعى معلل بهعرف و يا مبتنى بر آن نباشد واختلاف از جميع جهات باشد، عرف مردوع و باطل است و بايد نص را بر عرفمقدمداشت; چه عمل به عرف به معناى ابطال نص صريح و آشكار مىباشد; ولى اگر ايناختلاف از بعضى جهاتباشد در اين صورت عرف عام مقدم بر نص و موجبتخصيص و يا تغيير حكم مىگردد (40) و به هنگام اختلاف وتعارض بين عرف خاص ونص شرعى اگر نص شرعى معلل و مبتنى بر عرف نباشد، چه اختلاف از جميعجهات ويا از برخى جهات باشد، قول مشهور عدم پذيرش عرف خاص است. مگردر مواردى كه ضرورت، تقدم عرف راايجاب نمايد. (41) از آنچه گفته شد، روشنمىگردد هرگاه تغيير عرفى كه نص، معلل به آن يا مبتنى بر آن است،موجب بروز اينتعارض و اختلاف گردد، اين عرف است كه مقدم بر نص شرعى خواهد گرديد; چهعرف عام باشديا خاص.
به هنگام اختلاف و تعارض بين عرف و نص مذهبى اين همواره عرف است كهمقدم بر نص و موجب تغيير و ياتخصيص آن مىشود. اگرچه عرف خاص، واختلاف نيز از جميع جهات باشد. (42) دليلى كه اينان براى تقدم عرفبر نص (شرعى،مذهبى) ارايه مىدهند، اين است كه عدم رعايت جانب عرف و جمود ورزيدن برنص و بقاى حكمبر حال خود، مشقت و ضرر بر افراد جامعه را در پى دارد كه اينخود با روح شريعت كه بر تخفيف و تيسير و دفعضرر بناگرديده، مخالف است. (43) .
ج) ناهمگونى عرفها
گاه بين دو عرف اختلاف و تعارض پديدار مىگردد كه اگر اين اختلاف به جهتاختلاف زمان و يا مكان روىنموده باشد، مشكلى وجود نخواهد داشت; زيرا هرعرفى در زمان و گسترهى جغرافيايى خويش داراى اعتباراست. اما اگر در زمان ومكان واحد و دربارهى موضوعى واحد دو عرف مخالف رو در روى يك ديگرقرارگيرند وهيچ قرينه و يا دليل خارجىاى نيز كه حكم بر تقدم يكى بر ديگرى كند،وجود نداشته باشد، در اين صورتچنان چه تاريخ شكل گيرى هر دو مشخص باشدبه گونهاى كه تاريخ تشكيل يكى پس از ديگرى باشد، بايد عرفىكه تاريخ تشكيل آنمؤخر است، مورد پيروى قرار گيرد. زيرا وجود عرف جديد بيانگر اين نكته است كهعرفپيشين شرايط وجودى خود را از دست داده و زمان آن سر آمده است. (44) اما اگرتاريخ هيچ يك مشخص نباشد ويا هر دو در يك زمان شكل يافته باشند و كيفياتهر دو نيز يكسان باشد، چنان چه اختلاف عرفها جهل درمعامله را در پى داشتهباشند، هيچيك از عرفها داراى اعتبار نبوده و در نتيجه معامله باطل و براىرفعخصومت چارهاى جز پيروى از ديگر اصول و موازين حقوقى وجودنخواهدداشت. (45) حال اگر اين تعارض بينعرف خاص و عام رخ نمايد، اگر هدفهيچ يك از دو عرف اثبات حكم عام نباشد، عرف خاص در قلمرو خود برعرف عاممقدم و عرف عام در باقى ماندهى دايرهى خود داراى اعتبار است; زيرا در صورتاطلاق عقد، قصد وارادهى كسانى كه در قلمرو عرف خاص قرار دارند، ناظر بر عرفمخصوص آنان مىباشد. (46) در غير اين صورتعرف عام مقدم مىباشد; زيرا عرفخاص ناتوان از اثبات حكم عام مىباشد. (47) همچنين هنگامى طرفينمعامله داراىعرف مخالف هم باشند، اگر دو طرف معامله آگاه به اختلاف عرف باشند ولىهيچيك عرفى رامعين نكنند، عرف محل وقوع معامله مورد پيروى است. بنابرايناگر يكى از دو طرف معامله عرف محل معاملهرا بدون ذكر آن اراده كند و ديگرى نيزعرف مخالف عرف محل معامله را اراده كند و آنگاه پس از معامله مدعىعرفمخالف عرف محل معامله باشد، ادعاى او حمل بر خلاف ظاهر مىگرددو سخنطرف موافق عرف محلمعامله همراه با سوگند پذيرفته است. (48) .
پىنوشتها:
1) در اين خصوص مىتوان به عنوان نمونه به مجلهى كانون وكلا، شمارهى 156; مصادر الحق فىفقه الاسلامى،ج 6 ، ص 15 - 16; اعلام الموقعين، ج 2، ص 448 - 450; الموافقات، ج 2، ص 218 به بعدرجوع كرد.
2) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 131 - 133; فلسفهى قانونگذارى در اسلام، ص 229.
3) الاشباه و النظائر (ابن نجيم)، ص 9، 103; رد المحتار، ج 3، ص 93.
4) نضد القواعد الفقهيه، ص 88 .
5) المحصول، ج 2، ص 399; الاشباه والنظائر (سيوطى)، ص 92، 96; الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 8 ،94;مجموعة رسائل ابن عابدين، ص 134; العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 58 ، 61; الاجتهاد اصوله واحكامه، ص58; مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 138; فلسفهى قانونگذارى در اسلام، ص 230 - 231;مجموعة بحوثفقهيه، ص 27; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 35; سيستمهاى حقوقى در كشورهاىاسلامى، ج 1، ص84; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 259.
6) المدخل الفقهى العام، ص 581; مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 138; نقش عرف در حقوق مدنى ايران،ص36; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 259.
7) الاشباه والنظائر (سيوطى)، ص 96; الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 9; فلسفهى قانون گذارى در اسلام،ص 230، 231; مجموعة بحوث فقهيه، ص 27; المدخل الفقهى العام، ص 584; نقش عرف در حقوق مدنىايران،ص 36; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 260; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 86; مقدمهى عمومىعلم حقوق،ص 138; ترمينولوژى حقوق، ص 449.
8) المدخل الفقهى العام، ص 584; فلسفهى قانون گذارى در اسلام، ص 231 - 232; درآمدى بر حقوق اسلامى،ج 1، ص 367; سيستمهاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ج 1، ص 84; فقه سياسى، ج 3، ص 102; اسلام وحقوقبينالملل، ص 40; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 36; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 260;الاجتهاداصوله و احكامه، ص 86 .
9) المدخل الفقهى العام، ص 584; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 36.
10) المدخل الفقهى العام، ص 584; فلسفهى قانونگذارى در اسلام، ص 230 - 231; مجموعة بحوث فقهيه،ص27; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 36; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 260; مقدمهى عمومىحقوق،ص 138; ترمينولوژى حقوق، ص 449; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 86 .
11) فلسفهى قانون گذارى در اسلام، ص 230; اسلام و حقوق بينالملل، ص 40.
12) فقه سياسى، ج 3، ص 102; اسلام و حقوق بينالملل، ص 40.
13) فوائد الاصول، ج 3، ص 194; تهذيب الاصول، ج 2، ص 135; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 247.
14) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247.
15) فوائد الاصول، ج 3، ص 194; تهذيب الاصول، ج 2، ص 135; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 247،248.
16) فوائد الاصول، ج 3، ص 94; تهذيب الاصول، ج 2، ص 135; انوار الهدايه، ج 1، ص 315 - 316.
17) فوائد الاصول، ج 3، ص 194; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 248.
18) فوائد الاصول، ج 3، ص 192، 194; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; تهذيب الاصول، ج 2، ص 135; دروسفى علمالاصول، ج 1، ص 264،276; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 248; اصول الفقه، ج 2،ص 174; الاصولالعامة للفقه المقارن، ص 199; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 368.
19) به عنوان نمونه رك. بحر الفوائد، ج 3، ص 53; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199.
20) نهاية الافكار، ج 3، ص 137.
21) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 201.
22) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 248.
23) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 264; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199; اصول الفقه، ج 2، ص 174،175، 176; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 368.
24) المعالم الجديده، ص 168; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 276; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242،248.
25) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 277 - 281; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 238 - 241.
26) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 241.
27) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 245 - 246; اصول الفقه، ج 2، ص 176 - 177.
28) در اين خصوص رك. جامعهشناسى حقوق، ص 59 - 60 .
29) رك. مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 31.
30) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 122.
31) همان، ص 92.
32) مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 196 - 197; جامعهشناسى حقوق، ص 61 - 62; ارزيابى حقوق اسلام،ص169; زمينهى حقوق تطبيقى، ص 318.
33) رك. نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 123.
34) اطلاعات حقوقى، ص 21; كليات مقدماتى حقوق، ص 210; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 6 ،126;ديباچهاى بر دانش حقوق، ص 353 - 354. براى آگاهى بيشتر در خصوص تعارض عرف و روحقانونمراجعه شود به كتاب نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 132.
35) مقدمهى حقوق بينالملل عمومى، ص 191 - 192.
36) انوارالهدايه، ج 1، ص 379.
37) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 132.
38) همان، ص 118.
39) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 128، 131، 132، 125 - 126; اعلام الموقعين، ج 3، ص 99 - 100.
40) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 115، 116، 124، 125، 131 - 13، 133، 146.
41) همان، ص 125، 133.
42) همان، ص 133.
43) همان، ص 125 - 126.
44) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 133.
45) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 133; جامع الشتات، ج 2، ص 27.
46) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 128.
47) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 132.
48) جامع الشتات، ج 2ص 27 - 28.
