اركان و عناصر عرف
پيش از اين گفته شد كه پديدهى عرف داراى معنايى روشن و آشكار است. اكنونبايد دانست كه اين پديده باتمام وضوح معنايىاش خالى از پيچيدگى و ظرافتنيست. لذا است كه گاه تشخيص و دريافت آن در ميانرفتارهاى اجتماعى بسيارسخت و دشوار مىنمايد و چه بسا كسانىكه به جهت عدم توجه به اين نكته گامدربىراهه پوييدند. بدين جهت دانش حقوق با نظرداشت اين نكته براى تسهيل دردريافت پديدهى عرف وجودعناصرى را در تكوين اين پديده لحاظ كرده است كهمىتوان با دريافت وجود آن عناصر در هر رفتار اجتماعى بهپديدهى عرف دستيافت. اگر چه اين روش در تشخيص و دستيافت پديدهى عرف روش قطعى وخالى از اشكالنمىباشد; ليك از يك سو عدم وجود روشى كامل و قطعى و ازديگر سو كارگشا بودن اين روش در بسيارى ازموارد آن را به عنوان روشى قابلپذيرش در برابر آدمى قرار داده است. عناصرى كه در دانش حقوق براىتكوينپديده عرف لحاظ شده - كه به وسيلهى دريافت وجود آنها مىتوان پديدهى عرف رادر ميان رفتارهاىاجتماعى بازيافت - عبارتند از:
الف) عمل معين (گفتار، كردار).
ب) تكرار آن عمل معين.
ج) فراوانى تكرار عمل; به گونهاى كه به صورت غالب يا عام درآيد، يعنى همهيا اغلب موارد را فراگيرد.
د) ارادى بودن عمل; يعنى عمل مذكور غريزى نباشد. (1) .
آن چه تاكنون گفته شد تنها دربارهى نفس شكلگيرى پديدهى عرف به عنوانيك رفتار اجتماعى مىباشد ومسلم است كه اين پديده در گذر از يك رفتار اجتماعىصرف به سوى قاعدهاى حقوقى - گذشته از احراز عناصرنام برده شده - به وجودچيز ديگرى كه حقوقى بودن عرف به آن وابسته است، نيازمند است. ازپايگاهجامعهشناسى، محتواى يك رابطهى اجتماعى تنها هنگامى مبين «اقتدار» (2) خواهد بودكه بتوان رفتار رابهطور تقريبى به سمتبرخى «اصول متعارف» و قابل شناخت«جهتگيرى» (3) كرد. چنين اقتدارى تنها هنگامىاعتبار كسب مىكند كه جهتگيرىبه سمت اصول مزبور حداقل شامل اين شناختباشد كه آن اصول براىفردتعهدآفرين است. (4) آنگاه كه اين اقتدار اعتبارش از بيرون توسط اين احتمال تضمينگردد كه انحراف از آندر درون يك گروه اجتماعى قابل تعين، با مخالفتى نسبتاهمگانى كه اهميت محسوسى هم دارد، روبهرو خواهدشد و نيز رفتار غير عادىافراد توسط گروهى كه براى رسيدگى به اين نوع رفتار اقتدار ويژهاى دارد، بافشارهاىروحى و جسمى روبهرو مىشود كه هدفش تحميل «همنوايى» (5) به افراد ومجازات نافرمانى است، اين چنيننظام اقتدارى، حقوقى تلقى مىشود. (6) بر ايناساس دانش حقوق احراز دو ركن اساسى مادى و معنوى را براىحقوقى بودنپديدهى عرف ناگزير مىداند. (7) .
الف) ركن مادى
ركن مادى عرف كه در واقع ظرف قواعد عرفى است، (8) عبارت از عادت يا عمل وروشى است كه به مدتطولانى بين مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعهاى معينآن را به كار بندند. (9) اين ركن در صورتى كاملاست كه عمومى و پايدار باشد (10) منظوراز عمومى بودن اين نيست كه حتما تمام مردم جامعه به آن خو گرفتهباشند، بلكهمنظور اين است كه بيشتر كسانى كه در قلمرو آن قرار دارند، از آن متابعت نمايند; (11) زيرا بسيارى ازعرفها مخصوص محل يا گروهى معين از اشخاص است، البته دراين صورت نيز بايد در ميان همان گروه معينجنبهى عمومى پيدا كرده باشد. (12) يعنىاندازهاى رعايتشود كه بتوان گفت تقريبا همه آن را پذيرفته ومحترممىشمارند. مثلا اگر عادتى به عنوان عرف در تجارت كالايى مورد استناد قرارمىگيرد، بايد در ميانبازرگانان آن كالا چنان مرسوم باشد كه همه تخلف از آن راموردى استثنايى بشمارند و در وجود آن عرفترديدى نباشد. از اين نكته نيز نبايدفروگذار بود كه معمولبه مستمر بودن عرف، الزام قديمى بودن آن راآنگونه كهبرخى بر آناند، (13) در پى ندارد. زيرا با احراز عناصر سامان دهندهى عرف ديگر جايىبراى ترديد درتحقق و اعتبار آن باقى نمىماند. (14) گذشته بر اين چه بسياراندعرفهايى كه داراى تازگى مىباشند. توجه وبررسى پديدهى عرف به ويژه درحقوق بينالملل بر درستى اين سخن گواه است.
از آن چه تاكنون دربارهى ركن مادى عرف كه گاه با عنوان ركن و عامل عملى نيزنام برده مىشود، (15) گفته آمد،روشن مىگردد كه اين ركن همان تكرار، پايدارى وفراگيرى و عموميتيك عمل معين است كه پيش از اين درمبحث عناصر عرفدربارهى آن سخن گفته شد. (16) .
ب) ركن معنوى
منظور از ركن معنوى عرف كه گاه از آن با عنوان عنصر و عامل روحى و روانى نامبرده مىشود، پذيرش معنوىمردم و جامعه است كه به آن ويژگى الزام و ضمانتاجرا مىبخشد. اين احساس و اعتقاد به رعايت پديدهى عرفو تنظيم رفتار براساسآن بدون اين كه در مجموعهى قانون يا نظام نامه و آيين نامهاى ثبت و ضبط شده باشد،است كه آن را الزامآور و موجد تعهد و تكليف ساخته و در شمار و زمرهى قواعدحقوقى قرار مىدهد. بهگونهاىكه گاه دولتها خود را ملزم به حمايت از آن مىبينندو محاكم نيز استناد به آن را مورد پذيرش قرار مىدهند.اين ركن كه تشخيص آنخالى از صعوبت و دشوارى نيست، همهى نيروى عرف حقوقى در آن نهفته است وعرفبه وسيلهى آن ضمانت اجرا يافته و از عادات و رسوم جارى در زندگىاجتماعى باز شناخته مىشود. بدين جهتاست كه به بسيارى از اعمال و عادتها كهمدتها تكرار شده و جنبه عمومى پيدا كرده ولى از ديدگاه و نظرمردم اجبارىنيستند و مردم آن را همانند يك قاعدهى حقوقى محترم نمىدارند، عرف اطلاقنمىگردد و تنهاجزو آداب و رسوم و نزاكتهاى اجتماعى بهشمار مىآيند. همانندآدابى كه تودهىمردم در طرز معاشرت وبرخورد با هم رعايت مىكنند يا مراسممحلى كه در پارهاى از جشنها و سوگوارىها برپا مىسازند. (17) .
بنابراين تنها هنگامى رفتار اجتماعى به عنوان پديدهى عرف شناخته خواهد شدكه وجود دو ركن اساسى مادىو معنوى در آن احراز گردد. اين عناصر و اركانتشكيلدهندهى عرف حقوقى با وجود تعدد گونههاى عرفهمواره و در همهىموارد يكسان بوده و با اختلاف زمان و مكان تغيير نمىيابد. (18) .
تاكنون دربارهى اركان عرف و نيروى الزامآور عرف حقوقى سخن گفته آمد.اكنون سخن بر اين است كه عرفاين نيروى الزامآور را از كجا بدست آورده است؟به ديگر سخن منشا الزام و ركن معنوى عرف چيست؟ البته اينبحث را نبايد بامبحث منشا عرف كه سعى در كشف و يافتن سرچشمههاى پيدايش عرف دارد و نيزنبايد بامبحث اعتبار عرف كه دربارهى مشروعيت و حجيت عرف به سخنمىنشيند، درآميخت; زيرا بحث منشا نيروىالزامآور عرف بحث در بارهى اقتدار ومقبوليت عرف است و نه بحث دربارهى مشروعيت و يا ريشههاى پيدايش وتحققآن. دربارهى اينكه عرف نيروى الزامآور خود را از كجا به دست آورده است،ديدگاههاى گوناگونى وجوددارد كه به عمدهترين و مشهورترين آنها اشاره مىشود.
1) قانون، منشا نيروى الزامآور عرف. (19) .
اين ديدگاه كه به انديشهى منوط بودن اعتبار عرف به تصريح از سوى قانونوابسته است، بر اين سخن استواراست كه با وجود مرجع قانونگذارى، نمىتوانبراى حقوق منبعى غير از قانون قايل گرديد. لذا عرف حقوقى كهاز نظم و ترتيب واستحكام و صراحت قانونى بىبهره است، تنها هنگامى الزامآور خواهد بود كهقانون گذار طىمصوبات خود آنرا تصويب و به آن نيروى الزامآور قانون را اعطاكند. بنابراين قانون منشا نيروى الزامآور عرفاست. (20) .
در برابر اين ديدگاه برخى از دانشيان با بيان اين سخن كه قانون منبع اصلى حقوقنيست، بلكه تنها ادراك و و عرف نه تنها نيروى الزامآور در خود دارد،بلكه نيروى الزامآور قانون نيز بهشمار مىآيد، (22) بههنگام نقد ديدگاه مذكور گويند اينديدگاه داراى دو نتيجهى غير منطقى مغاير با واقعيتهاى خارجى است.نخستاينكه به جز عرفهاى منعكس در قانون كه قانون گذار اجراى آن را تجويز كرده،ديگر عرفهاى موجودو متداول در جامعه كه بسيارى از روابط حقوقى مردم براساس آنها تنظيم مىگردد، از درجهى اعتبار ساقطمىشوند و دشوارى حاصل ازبىاعتبار دانستن اين گونه عرفها و بىنظمى مترتب بر آن ناگفته پيدا است. دوديگراينكه پيش از پديد آمدن شيوهى «قانون مكتوب» (23) عرف با همهى آثار و نتايج قهرىخود وجود داشته وبدون هيچگونه ترديدى از نيروى الزامآور بهرهمند بوده است وهنوز نيز با وجود گسترش و رواج شيوهىقانونگذارى، در برخى زمينهها به جهتنبودن قانون تنها عرف حاكميت دارد و از نيروى الزامبخش نيزبرخوردار است.بنابراين چگونه مىتوان نيروى الزامآور عرف را متكى بر قانون دانست؟ (24) .
2) نيروى الزامآور عرف حقوقى ناشى از اصول بنيادى حقوقى است كه تكيهگاهآن به شمار مىآيد.
روشن است كه در وراى آن چه كه در جامعه به عنوان حقوق شناخته شده،اصولى است كه اگرچه مستقيما قابلدرك نيستندو از آزمايش گريزاناند، ولى ذهن باتجزيه و تحليل به وجود آنها پى مىبرد. اين اصول كه وجودآنها قطعى و دوام وقوام جوامع بشرى نيز به مراعات آنها منوط مىباشد، اعتبار عرف حقوقى نيزوابسته بهآن است.
ايراد اين نظريه در اين است كه سخن قابل پذيرشى درباره اصول مورد نظر ارايهنداده است. گذشته بر اين كه برغير قابل درك بودن و غير واقعى بودن آن نيز معترفاست. (25) .
3) اعتقاد همگانى و احساس حقوقى مشترك. (26) .
عرف زاييدهى انديشهى شخص معينى نيست، بلكه افراد غير قابل احصا ونامعلوم بنا به ضرورت و نيازاجتماعى و بر اساس احساس حقوقى عام و مشتركبراى تنظيم روابط حقوقى خود شيوه و طرز مخصوصى راكه به عرف مشهورگرديده، بر مىگزينند. بنابراين بايد نيروى الزامآور عرف را در اين احساس حقوقىمشتركهمگانى جستجو كرد. (27) .
در نقد اين ديدگاه گفته شده: تصور اعتقاد همگانى و مشترك در همهى حالات بهويژه عرفى كه شامل گروههاىمتعدد و مختلف مىگردد، دور از واقعيت است; زيرابه مناسبت وجود اختلاف اساسى در شرايط زيست اينگروهها به طبع عقايد آنان كهتحت تاثير اين شرايط متفاوت است، نمى تواند يكرنگ و هماهنگ باشد و حالآنكه امكان وجود عرف واحد در ميان چنين گروههاى متفاوتى موجود است. (28) .
4) طبيعت و نظم اشيا و امور، نيروى الزامآور عرف حقوقى. (29) .
پيروان اين ديدگاه با ناكافى دانستن راهها و روشهاى پيشين بر اين باوراندكه براى يافتن نيروى الزامآور عرفحقوقى بايد هرچه بيشتر به طبيعتخالصآن نفوذ كرد و ماهيت آن را به درستى شناخت و نشان داد كه چگونهبه طوردايم پاسخگوى ضرورت واقعى اجتماعى و در عين حال هماهنگ با غرايز وخصايص عميق درونى بشرمىباشد و به لحاظ شرايط وجودى خود همهى منافعىرا كه از سازمان حقوقى انتظار مىرود، تامين مىنمايد. (30) ظاهرا پيروان اين ديدگاهاستدلالى براى گفته خود ارايه نداده و تنها به بيان و توضيح ديدگاه خودبسندهكردهاند.
5) عرف داراى نيروى الزامآور نيست، بلكه تنها مانند قوانين طبيعى داراىارزش است.
پيروان اين ديدگاه با ارايه اين سخن كه حقوق همواره الزامبخش نيست،بلكهداراى مجوز و نيروى خاصى استكه به آن ارزش مىبخشد،فرض نيروى الزامآوربراى عرف را مردود مىدانند و بر اين باوراند كه بايد عرف را تنهاداراى ارزشدانست. (31) .
به نظر مىرسد، در نزد پيروان اين ديدگاه نيروى الزامآور اصل حقوقى با مسالهارزش آن مشتبه گرديده و ايندو مفهوم با يكديگر در آميختهاند. حال آن كه نيروىالزامآور عرف حقوقى مستقل از ارزش و وابسته به عواملتشكيلدهنده وايجادكنندهى آن مىباشد; زيرا حقوق علمى است كه مىكوشد قواعد بهترين شيوهىسلوكاشخاص را در روابط حقوقى خود تا حدى كه ممكن است، ترسيم و آدمى راوادار به متابعت از آن قواعد كند.روشن است كه براى تحريض و تشويق ارادهىانسان، گذشته از پديده ارزش، عامل ديگرى نيز لازم است تا روابطحقوقى او را زيرنفوذ گيرد و او را در مسير صحيح به حركت درآورد. اين عامل جز نيروى الزامآور كهاز ارزشمتمايز است، چيز ديگرى نيست. از آثار اين نيرو آن است كه هرگاه شخصىعليه آن رفتار كند،گذشته از آنكه درخود احساس شرمندگى و حقارتمىكند،موجب تحريك احساسات اعضاى جامعه و بروز عكسالعملمنظماجتماعى عليه خود مىگردد. (32) .
دربارهى منشا نيروى الزامآور عرف در حقوق اسلام به طور خلاصه چنينمىتوان گفت كه با توجه به آزادى واختيارى كه از سوى خداوند براى ادارهى امورزندگى اجتماعى به آدمى اهداگرديده و نيز با توجه به ضرورتوجودى عرف كهآدميان وجود آن را در راستاى اجراى عدالتبراى ادارهى جامعه لازم و ضرورىدانستهاند،نيروى الزامآور عرف از پذيرش و توافق همگانى جامعه نشات يافتهاست.
منشا عرف
دانشيان فقه و حقوق را درباره منشا پيدايش عرف انديشهها و باورهاى مختلفو دور از هم مىباشد. به گونهاىكه گاه برخى منشا عرف را بسيار محدود و در مقابلبرخى ديگر آن را بسيار گسترده دانسته و براين باور تاكيددارند كه مىتوان هر عاملحقوق ملل را منشا عرف و حقوق عادى شمرد. (33) در اينجا سعى شده باوجوداختلاف فراوان دربارهى منشاعرف به عمدهترين و مشهورترين باورها و گرايشهااشاره شود.
1) قانون گذاران و در سخنى آشكارتر متصديان حكومت و يا كسانى كه اداره وهدايت افراد و جامعه و نيز نيروىاجبار و الزامآور را در دست دارند.
اين باور كه ظاهرا در ارتباط با انديشهى منوط بودن اعتبار عرف به تصريح ازسوى قانون و شرع مىباشد،سخنگفتن از ضمير، شعور و اراده و ايمان جامعه رابىمورد مىشمارد و بر اين سخن است كه عرفها از اراده و تمايلگروه خاصى كهدرطول تاريخ به اشكال گوناگون همچون انبيا، حكام و سلاطين، نظامهاى سياسى،ادارى وحقوقى و مقامات و مناصب دولتى و قانونى نمود پيدا كردهاند، ناشى گرديدهو صرفا آمره بودهاند كه به تدريجباگذشت زمان و بر اثر تكرار در افكار و انديشهىافراد جامعه ريشه دوانيده به گونهاى كه رعايت آن براى حفظنظام زندگى اجتماعىضرورت يافته است. (34) اين سخن اگر چه تا اندازهاى مىتواند با حقيقت همراه باشدولى باحقايق تاريخى منافات دارد; زيرا در همهى ملتها قواعد عرف پيش از قانونوجود داشته همان گونه كه درحكومتهاى كنونى نيز منشا عرف و قانون يكىنيست. (35) .
2) وجدان و ارادهى عمومى مردم.
اين ديدگاه «وجدان و ارادهى عمومى» مردم را منشا عرف مىشمارد و براينسخن است كه عرف محصولمستقيم ارادهى عمومى مردمان است، چه اين كهحقوق بالاصاله يك منبع بيش ندارد و آن ارادهى جامعه استكه بر ارادهى افرادتحميل مىشود. اين اراده هر گاه مستقيما به ايجاد حقوق بپردازد در شكل عرف وعادت تجلىمىكند. (36) .
بايد دانست كه «وجدان عمومى» مفهومى مجرد و ذهنى است كه به آسانىنمىتوان مظهر خارجى آن را پيداكرد، لذا است كه بيشتر نظريههايى كه بر مبناىارادهى عمومى وظايف و حقوق دولت را معين مىكند، باحقايق خارجى تفاوتفراوان دارند. (37) .
3) نيازها و ضرورتهاى اجتماعى و خواستههاى طبيعى انسان.
در اين ديدگاه عرف پديدهاى است اجتماعى كه منشا آن نيازها و ضرورتهاىجامعه مىباشد كه آدميان بهحكم فطرت خود آن نيازها و ضرورتها را دريافته وبدون اين كه با آنها به مخالفتبرخيزند، وجود آن قواعد ومقررات عرفى را براىحفظ نظام زندگى ضرورى مىشمارند. (38) دخالت عنصر فطرت در ادراك اين دستهازنيازها و ضرورتهاى اجتماعى، پارهاى از دانشيان را برآن داشته تا در نوشتههاىخود فطرت را به عنوان منشاعرف بشمارند. (39) اين قواعد عرفى نشات يافته از نيازهاو ضرورتهاى اجتماعى كه به حكم فطرت اجتماعىآدميان دريافت مىگردند و براثر تكرار و در نتيجه ايمان و اعتقاد به لزوم و اهميت آن به صورت قواعد الزامآوردرروابط افراد اجتماع مورد پذيرش واقع مىشود، گاه تا آن مقدار در جامعه و انديشهىافراد آن نفوذ مىكند كهجعلى بودن آن به فراموشى سپرده مىشود. (40) ناگفته نماند كهنيازها و ضرورتهاى مذكور مورد بحثبر حسباوضاع طبيعى، اقليمى، اجتماعى،اقتصادى، فرهنگى، دينى، نظامهاى سياسى، ادارى و حقوقى و...در جوامعمختلفبشرى متفاوتاند. (41) .
4) عوامل و ارتكازات فرهنگى و دينى همچون عواطف و اعتقادات دينى ومذهبى، اصول عاليه و خصوصياتاخلاقى و روح ملى، قومى، طايفهاى و قبيلهاىمردم، حس تقليد، احترام به يادگار اسلاف و گذشتگان. (42) .
چند نكته
1) گذشته از آن چه به عنوان منشا عرف گفته شد، از سوى دانشيان فقه و حقوقموارد ديگرى نيز به عنوانمنشا عرف بيان گرديده كه به جهت عدم وجود ضرورت،از بيان آنها پرهيز گرديد.
2) منشا عرف در حقوق بينالملل.
در حقوق بينالملل منشا عرف بدين گونه بيان شده است:
الف) برخى از دانشيان رضايت دول و مقامات صلاحيتدار بينالمللى يا دولىرا به عنوان منشا عرف بينالمللمىشمارند. بنابر باور اينان قواعد عرفى و عادىبينالمللى بر اثر رضايت دول و مقامات صلاحيتدار بينالمللى يادولتى شكلمىگيرند.
ب) گروهى ديگر را باور براين است كه قواعد عرفى بينالمللى خارج از نفوذ وارادهى دول و برتر از ارادهى آنهامىباشد. بنابر باور اين دسته از حقوقدانان اساسو منشا عرف را بايد در مقتضيات زندگى بينالمللى جستجوكرد; چه اين كه عرفمولود مقتضيات زندگى اجتماعى است. (43) .
3) اگر چه برخى كوشيدهاند تا براى عرف منشا واحدى را نام برند، ولى حق ايناست كه نمىتوان عرف را الزاماداراى منشا واحدى دانست. بررسى «قواعد عرفى» (44) موجود درستى اين سخن را گواه است.
تعريف عادت
الف) تعريف لغوى عادت
«عادت» واژهاى است تازى از ريشه «عود» به معناى «بازگشت». در دانش لغتواژهى «عود» را اينگونهشناساندهاند:
«العود: الرجوع الى الشىء بعد الانصراف عنه». (45) .
در تعريف واژهى «عادت» گفته شده:
«العادة اسم لتكرير الفعل و الانفعال حتى يصير ذلك سهلا تعاطيه كالطبع. ولذلك قيل:العادة طبيعة ثانية». (46) .
«جرجانى» در تعريف آن مىنويسد:
«العادة ما استمرالناس عليه على حكم المعقول و عادوا اليه مرة بعد اخرى». (47) .
بنابراين در دانش لغت، هر گاه كارى در اثر تكرار چنان در طبع آدمى جاىگزين وپذيرفته شود كه انجام هموارهو پىدرپى آن آسان، خوشايند و در نتيجه ترك آن نيزدشوار و ناخوشايند گردد و به اصطلاح بر اثر تكرار جزوطبيعت آدمى درآيد، گوينددر اين كار عادت صورت بسته است. امروزه در زبان پارسى گاه از اين واژه باعنوان«خوى» تعبير آورده مىشود.
ب) تعريف عادت در فقه و حقوق (48)
گاه ديده مىشود كه برخى از دانشيان فقه و حقوق در نوشتههاى خود عادت را درمعناى كلى آن، روشىدانستهاند كه همه يا گروهى از مردم بدان خوگرفته و آن راشيوهى خود ساختهاند. (49) .
نويسندهاى در تعريف عادت كه بسيار به تعريف عرف نزديك مىباشد،مىنويسد:
«ان العادة ماخوذة منالمعاودة فهى بتكررها ومعاودتها مرة بعد اخرى صارت معروفةمستقرة فى النفوس والعقول متلقاة بالقبول من غير علاقة ولاقرينة». (50) .
اصطلاح عادت به گواهى كاربرد آن در فقه، داراى معنايى جداگانه از عرفمىباشد. (51) چنانكه دانش لغت نيزبراى هر يك از اين دو واژه معنايى جداگانه ارايهداده است. براين اساس دانشيان فقه و حقوق به ارايهى تعريف ومعناى مستقل براىاين واژه دستيازيدهاند و آن را در ضمن تعريفى كه نوعا مورد پذيرش همگانمىباشد،چنين شناساندهاند:
«هى الامر المتكرر من غير علاقة عقلية» (52) .
از نظر اينان عادت اصطلاح براى امرى است كه بدون علاقهى عقلى تكرارمىشود و دامنهى آن به گونهاىوسيع است كه تمامى كردارها و گفتارهايى كه بدونتلازم عقلى تكرار مىشوند، را در برمىگيرد. خواه اينكردارها و گفتارها داراىجنبهى فردى باشند و يا اجتماعى و خواه منشا آنها امر طبيعى يا عقلى يا هواى نفسويا امر حادث خاصى باشد. (53) اينان تكوين عادت را تنها نيازمند به دو عنصر تكرار ونبودن تلازم و علاقهى عقلىمىدانند.
دربارهى تعريف ارايه شده كه ظاهرا مورد پذيرش همگان نيز قرار گرفته است،اين سخن شايان گفت است كهتوجه و بررسى موارد كاربرد عادت در فقه اين نكته راروشن مىسازد كه دليلى براى پذيرش و قيد «عدم تلازم وعلاقهى عقلى» در تعريفعادت وجود ندارد; البته نبايد اين نكته را با آن چه كه روانشناسان و جامعهشناسانازآن با عنوان گذر عمل و رفتار از منطقهى خودآگاهى به حوزهى ناخودآگاهى (54) و ياانجام بدون اراده و شعور (55) ياد مىكنند، اشتباه گرفت. بنابراين عادت حالت روانىخاصى است كه بر اثر ممارست و تكرار حاصل مىشود.اين حالت پس از حصول آنبراى انجام كارى كه عادت شده نيازى به ارادهى صريح ندارد و هر گاه شرايطآنفراهم آيد خود به خود و بر طبق سابقه جريان مىيابد. (56) شايد بتوان بهترين تعريف راتعريفى دانست كه«عبدالله بن احمد نسفى» براى آن ارايه داده است:
«العادة مااستمروا عليه و عادوا له مرة بعد اخرى» (57) .
ج) تعريف عادت در جامعه شناسى
و «عادت اجتماعى» (59) فرو كاسته و براى هر يكتعريفى جداگانه ارايه مىدهد; در سطح فردى،عادت آمادگى مكتسب به پذيرش رفتارى خاص و يا انجام عملىاز طريقتكرار افعالى يكسان است. عادت مستلزم يك طرز تلقى پايا و گرايش به انجامعملى به شيوهاى مشابه باسهولتى خاص و بدون دخالت مستقيم و معتنابهىاراده و شعور و آگاهى است. عادات اجتماعى عبارت ازآمادگىهايى مكتسبتوسط اعضاى يك جامعه جهتبه انجام رساندن رفتارهايى مشابه در طولزمانى طولانىمىباشند، در الگوهاى كلى اجتماعى جنبهى رسمى و تا حدىعينى كردارهاى يكسان، مورد تشريح قرارمىگيرند و عادات اجتماعى از ايننظر كه در زندگى روزمره وارد مىشوند، به صورت الگوهاى كلى اجتماعىدرمىآيند. (60) .
بنابراين با در نظرداشت اين نكته كه عادات به دو گونهى فردى و اجتماعىفروكاسته شده، هرچند اگر نمود آندر سطح فردى بيشتر و چشمگيرتر است، طرح واختصاص عادت به جنبهى فردى، آنگونه كه برخى ازنويسندگان برآناند، (61) سخنىغيرقابل پذيرش خواهد بود. (62) .
منشا عادت
اگر اندك درنگى درباره تعريف و معناى عادت صورت پذيرد، اين مطلبهويدا مىگردد كه عادات را منشاهاىگوناگونى است كه گاه در رفع يك نياز عمومىوعنوان پديدهاى نو و ديگرگاه در عوامل طبيعى و اقليمى و گاهديگر در هوى و هوسو يا در امورى ديگر نمود مىيابد كه هر يك به تناسب خود براى تحقق يك عادتنقشمنشا را پذيرا مىگردند و اين جا است كه گونههاى متعددى براى عادتشكل مىپذيرد. (63) .
فرق عرف و عادت
در نوع نوشتههاى فقهى در مواردى كه عرف مورد توجه و مرجع شناختقرارگرفته است، گاه عرف به همراهعادت و گاه جداى از آن به كار رفته است. ايندوگانگى در كاربرد، دانشيانى كه دربارهى عرف به پژوهش نشستهبودند رابرآنداشت تا به سنجش عرف و عادت و بحث دربارهى فرق و نسبتبين آن دوروى آورند. جاى هيچشكى نيست، پديدهى عادت - كه غير از پديدهى عرفمىباشد - در موارد لزوم در دانش فقه داراى اعتبار و دربرخى از تكاليف و احكاممؤثر، مورد اعتنا و مرجع مىباشد. (64) البته اعتبار اين دسته از عادات بر پايههايى غيرازپايههاى اعتبار عرف استوار است كه به جهتخارج بودن از حوصلهى اين نوشتار ازپرداختبه آن پرهيزمىگردد. آنچه در اين بخش از نوشتار مورد نظر است، بررسىوجود يا عدم دوگانگى عرف و عادت به هنگامكاربرد دوگانهى آن دو و نيز سنجش وبيان فرقهاى بين آن دو در صورت وجود چنين دوگانگى مىباشد. ناگفتهنماندبرخى از دانشيان به هنگام طرح اين بحثبدون اين كه در برابر اين دوگانگى دركاربرد سخنى را ارايه دهند، تنها به بيان نسبت و فرقهاى موجود بين عرف و عادتبسنده كردهاند. دربارهى وجود يا عدم دوگانگى عرف وعادت و نيز فرق و نسبتموجود بين عرف وعادت در بين دانشيان فقه و حقوق ديدگاهها و گرايشهاىگوناگونىوجود دارد كه به آنها اشاره مىشود:
ديدگاه نخست
گروهى از دانشيان فقه و حقوق كه تعداد قابل توجهى از اين دانشيان رادر بر مىگيرد، براين باوراند كه عرف وعادت پديدهاى واحد و دو واژهى عرف وعادت هم معنا و نسبتبين آن دو تساوى است. تفسيرهاى يگانگىپديده در دوواژهى عرف و عادت دو گرايش را در بين پيروان اين ديدگاه پديد آورده است.
1) برخى از اين دانشيان با پذيرش يگانگى پديده در اين دو واژه بر اين باوراند كهاگر چه اين دو واژه بيانگروجود پديدهى خارجى واحدى هستند; ولى هر يكمفهومى متفاوت از ديگرى را ارايه مىدهد. به ديگر سخناين گروه قايل به فرقعرف و عادت در مفهوماند. بدينگونه كه عرف را از حيث مفهوم از عادت جدامىشمارند;ولى از حيث مصداق با آن يكى مىدانند. اينان نوعا از چگونگى فرقمفهومى بين عرف و عادت سخنى به مياننياوردهاند. (65) تنها عدهاى به هنگام بيان اينگرايش كوشيدهاند لحاظ ويژگى عقلانى بودن در عرف و عدم لحاظاين ويژگى درعادت را به عنوان فرق مفهومى اين دو واژه ارايه دهند. (66) البته بايد گفت عدم ارايهىدليل ومدرك براى اين سخن و انتساب، با توجه به اختلافى بودن لحاظ ويژگىعقلانى و نيز حقيقى نبودن تعاريف ارايهشده، پذيرش آن چه كه نويسنده در صدد آنبوده است را دشوار و بلكه ناممكن ساخته است.
2) برخى ديگر كه گرايش دوم اين رويكرد را سامان دادهاند، با ارايهى تعاريفىهمگون براى دو واژهى عرف وعادت براين باوراند كه يگانگى پديده در دو واژهىعرف و عادت هم از حيث مفهوم و هم از حيث مصداقمىباشد. (67) لذا با توجه به اينباور كه عرف و عادت در فقه و حقوق به يك معنا - از جهت مفهوم و مصداق - بهكاررفته است، تكرار واژهى عادت را در پى عرف تنها براى تاكيد و نه تاسيس مىدانند. (68) .
ناگفته نماند در ميان اين گروه هستند افرادى كه به هنگام ارايهى تفسير يگانگىپديدهى عرف وعادت بهگرايش پيشين نظر داشته و براى جمع بين اين دو گرايش ازخود تمايل نشان دادهاند. بدين گونه كه گويند:عادت در واقع اعم از عرف است; اما ازآنجا كه عادت مورد سخن از آن مفهوم خاص خود اعراض نموده است، لذابا عرفاصطلاحى متحد و يگانه شده است. (69) .
برخى از دانشيان پيرو گرايش اخير دليل بريگانگى معناى عرف و عادت را دراين دانستهاند كه عادت در معناىكلى به روشى گفته مىشود كه مردم همه، اغلب ياگروهى از آنان نخستبا تقليد از نظر صاحبان خرد وبيعتسالم و سپس در اثرتكرار به آن خوگرفته و آن را شيوهى خود ساختهاند. (70) .
اين ديدگاه و تعليل ارايه شده اگر چه براى كاربرد توامان عرف و عادت پذيرفتنىمىنمايد، ولى براى سنجش وبيان نسبتبين دو پديدهى عرف و عادت غير قابلپذيرش است. دليل را اين سخن بسنده است كه پيروان و ارايهدهندگان اين ديدگاههيچ تحليل و سخنى در برابر اختلاف و دوگانگى پديدهى عرف و عادت در فقه وحقوق كهامرى مسلم و آشكار است، ارايه ندادهاند. لذا دريافت اين مشكل اساسىاست كه پارهاى از دانشيان را بر آنداشته تا با وجود بيان اشارهوار و پذيرش ضمنىآن، نخست اين مشكل را به تعريفهاى ارايه شده براى اين دوواژه معطوف دارد وآنگاه اين گونه به حل اشكال بپردازد كه مشاهدهى وجود مواردى اختلاف درتعريف عرف وعادت همانند كاربرد ويژگى و واژهى «استقرار» در تعريف عرف وكاربرد ويژگى و واژهى «تكرار» در تعريف واژهىعادت نشانهى وجود دو ويژگىمخالف نيست; زيرا واژهى عادت از واژهى معاودت اشتقاق يافته كه نتيجهىآنتحقق شىء به طور مكرر مىباشد تا در نفوس مستقر گردد بنابراين بازگشت استقرارو تكرار به معناى واحدمىباشد. (71) .
اما حق اين است كه اينگونه به شتاب شتافتن سوى بحث لغوى و ادبى تنهانشاندهندهى گريز از مشكل وبيانگر ناتوانى در چاره سازى آن است. روشن استكه نتيجهى اين دستاويز جز رها شدن مشكل به حال خود وبر جاى ماندن آن بهصورت حلنشده، نخواهد بود.
ديدگاه دوم
گروهى از دانشيان فقه و حقوق به هنگام سنجش عرف و عادت اينسخن را برگزيدهاند كه بين عرف و عادتنسبت عموم و خصوص مطلق برقراراست. وجود دو تفسير مختلف دربارهى چگونگى نسبتبين عرف وعادتدوگرايش را در ميان پيروان اين رويكرد سامان داده استبدين گونه كهگرايش نخست عرف را عام و عادت را خاصمىشمارد. پيروان اين گرايش دليلخود را بر اين گزينش در منحصر بودن عادت به جنبهى عمل و شمول عرفنسبتبه گفتار و كردار مىدانند. لذا در نزد اينان عادت يكى از گونههاى عرف وعرف جنساعم مىباشد. (72) .
اما گرايش ديگر اين سخن را دنبال مىكند كه عادت عام و عرف نسبتبه آنخاص است; يعنى هر عرفى رامىتوان در زمره عادت دانست، ولى نمىتوان عنوانعرف را بر هر عادتى همپوشى داد. (73) برخى از دانشيان پيرواين گرايش علت ارايه اينتفسير را در شمول عادت نسبتبه جنبههاى فردى و اجتماعى دانستهاند. چه اين كهدرنزد اين دسته عرف تنها داراى جنبهى جمعى و اجتماعى است و جنبهى فردىدربارهى آن معناپذير نيست. (74) در اينجا جاى بسى شگفتى است كه چگونه برخى ازنويسندگان با وجود ذكر امتياز عنصر تكرار براى عادت واختصاص دادن فرق عرفو عادت به اجتماعى بودن نخستين و فردى بودن ديگرى، ادعاى نسبت عموموخصوص براى عرف و عادت نموده است! اين نويسنده براى هيچيك از اينگفتههاى خود هيچگونه دليل وتفسيرى ارايه نداده است. (75) .
ديدگاه سوم
اين ديدگاه را كه برخى از نويسندگان معاصر ارايه مىدهد، بر اين باور استواراست كه نسبتبين عرف و عادتعموم و خصوص منوجه است; زيرا از يك سوعادت تنها دربرگيرندهى افعال و منحصر به آن است. يعنى عادتبه حوزهى مباحثالفاظ وارد نشده است; ولى عرف دايرهى شمول آن گستردهتر مىباشد و گذشته ازافعال،گفتار را نيز در برمىگيرد. از ديگر سو عرف تنها داراى جنبهى جمعى واجتماعى است، ولى عادت گذشته ازجنبهى مشترك جمعى و اجتماعى جنبههاىفردى را نيز در برمىگيرد. بنابراين مىتوان گفتبين اين دو واژهاز حيثحوزهىمعنايى نسبت عموم و خصوص منوجه برقرار است. (76) .
ديدگاه چهارم
ديدگاه چهارم، اين سخن را دنبال مىكند كه هر يك از دو واژهى عرف و عادتداراى دايرهى شمول مستقل ومفهوم جداگانهاى است.به عبارتى روشنتر، بينعرف و عادت نسبتى جز تباين وجود ندارد. ديدگاه مذكور اينپندار را به عنوان دليلارايه مىدهد كه عرف امرى محدود به الفاظ و عادت منحصر به افعال مىباشد. (77) .
روشن است كه اين رويكرد راه بهخطا پوييده است; زيرا گذشته از تصريحبسيارى از دانشيان بهوجود عرف درافعال، جنبهى عملى عرف امرى است چنانآشكار و مسلم كه در دانش فقه و حقوق يكى از عناصر و اركاناساسى تكون عرفدانسته شده بهگونهاى كه عرف بدون وجود آن تكون و تحقق نمىپذيرد. همچنين بهيكتعبير مىتوان گفت كه عرف در الفاظ خود بهافعال برگشت دارد; چه اين كه گفتارخود نوعى عمل است.بدينگونه كه در موارد تشخيص دلالت الفاظ و مفاهيممحاورهاى كه عرف بهعنوان يك اصل و دليل قابل پذيرشمورد استناد قرار مىگيرد،اين عرف در الفاظ همان عمل اكثريت مردم بر طبق اصول و ضوابط دلالتهاىلفظىاست. (78) .
در يك نگاه و بررسى كلى بايد گفت هيچيك از تفاوتهاى بيان شده براى عرفو عادت خالى از اشكال نيست.اگرچه برخى از گفتههاى آنان فىالجمله درست وقابل پذيرش است. سه رويكرد اخير سخنى دربارهى كاربردتوامان عرف و عادتارايه ندادهاند و رويكردهاى دو و سه از وجود عادات فردى در حوزهى محاورات والفاظ كهامرى مسلم و آشكار است، غفلت ورزيدهاند.
گاه برخى از عادات اجتماعى بسيار به عرف همانند مىگردند. بدين جهتبرخىاز دانشيان حقوق بدون بياننسبت عرف و عادت تفاوت آن دو را در ركن معنوىعرف يعنى همان جنبهى الزام و اجبار نهفته در هر قاعدهىعرفى دانستهاند. از اين روبسيارى از رفتارهاى اجتماعى كه مدتها تكرار شده و جنبهى عمومى نيز يافتهاستولى در نزد مردم الزامى و اجبارى نيستند، عرف نمىشمارند، بلكه در شمار عادات وآداب و رسوم اجتماعىمحسوب مىدارند. (79) .
آرى، از پارهاى نوشتهها اين مطلب قابل استفاده است كه گويا بايد ويژگى عقلانىبودن عرف را وجه مميزه وتفاوت بين عرف و عادت دانست. (80) لكن پيش از اين گفتهآمد كه ذكر اين قيد در تعريف و معناى عرف و نيزلزوم پذيرش اين ويژگى براىعرف محل ترديد است.
با توجه بهبررسى كاربرد عرف و عادت در فقه و حقوق و نيز با نظرداشت تحليلجامعهشناختى اين دو واژه وهمچنين حقيقى نبودن تعاريف ارايه شده براى اين دوواژه، نمىتوان معناى عرف و عادت را يكسان و مترادفدانست; ولى بسيار قابلپذيرش خواهد بود اگر اجبار و الزامآور بودن عرف وجه مميزه و فرق عرف وعادتقرارداده شود. از اين سخن نيز نبايد فروگذار بود كه اگرچه در فقه در پارهاى موارد دوواژهى عرف و عادتبا هم و دريك معنا بهكار برده مىشود; (81) ليك بايد دانست كهكاربرد جداگانهى واژهى عرف بهمراتب بيش ازكاربرد جداگانهى عادت ويا كاربردتوامان عرف و عادت است. كاربرد توامان اين دو واژه (عرف و عادت)در حقوقوقانون مدنىنيز كاملا بهجهت متابعت از فقه اسلام بوده و بههمين دليل از به كاربردنواژگانى همانند رسم،رسوم و مرسوم پرهيز و بهجاى آنها از واژهى عادت استفادهگرديده است. (82) كاربرد توامان عرف وعادت در ايننوشتار نيز هرگز به معناى پذيرشيگانگى دو پديدهى عرف و عادت نيست، بلكه تنها بهجهت پيروى از روشمشهورفقها و گاه از باب تاكيد براى مفهوم پديدهى عرف صورت پذيرفته است.
پىنوشتها:
1) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 87; دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 59; مقدمه عمومى علم حقوق،ص50 - 51 .
2) Authority .
3) Orientation .
4) مفاهيم اساسى جامعهشناسى، ص 88 .
5) Conformity .
6) مفاهيم اساسى جامعهشناسى، ص 93 - 94.
7) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 67 .
8) همان، ص 68 .
9) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 197.
10) ترمينولوژى حقوق، ص 448; زمينهى حقوق تطبيقى، ص 313; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 50 .
11) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 50 .
12) به عنوان نمونه رك. مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 134.
13) حقوق مدنى (شايگان)، ص 29.
14) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 69 .
15) زمينهى حقوق تطبيقى، ص 313.
16) برخى از دانشيان حقوق عناصر مادى را به دوگونه ايجابى و سلبى يا منفى فروكاستهاند.آنچه تاكنونبيانگرديد از عناصر ايجابى يا مثبتسامان دهنده عرف حقوقى شمرده مىشود. دانشيان حقوق گذشتهاز عناصرمنفى از شرايطى نيز با عنوان شرايط منفى كه از شرايط كاربرد عرف شمار مىگردد، نام بردهاند.منظور ازشرايط و عناصر منفى، تعيين و تشريح موردى است كه در صورت تحقق يافتن مانع عمل ياتحقق عرف حقوقىمىگردند.(نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 73) از مهمترين عناصر سلبى كه مانعبروز عرف حقوقىمىگردد مىتوان به سه مورد زير اشاره داشت:
الف) عناصر چهارگانه مذكور بايد به صورت قانون نوشته درنيامده باشد; زيرا در اين صورت عنوانقانون نهعرف حقوقى بر آن همپوشى خواهد داشت.
ب) عرف بايد پايهاى در انديشهى نيك داشته باشد تا بتواند منبع حقوق گردد.(مقدمهى عمومى علمحقوق،ص 51) زيرا در غير اين صورت با منافع واقعى كسانى كه در قلمرو آن قرار دارند مباينت جدىخواهد داشت وحال آنكه عرف نبايد با منافع كسانى كه در قلمرو آن قرار دارند، در تباين باشد. (نقشعرف در حقوق مدنىايران، ص 68).
ج) عرف نبايد با نظم عمومى، عقل سليم و اخلاق حسنه مخالفت و مغايرت داشته باشد.(نقش عرف درحقوقمدنى ايران، ص 73).
17) درآمدى برحقوق اسلامى، ج 1، ص 366; ارزيابى حقوق اسلام، ص 172; زمينهى حقوق تطبيقى، ص313;مقدمهى حقوق بينالملل عمومى، ص 178 - 181 و ص 184; مقدمهى علم حقوق، ص 188 - 189;كلياتحقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 104; ترمينولوژى حقوق، ص 448 - 449; ديباچهاى بردانش حقوق، ص351;نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 70 - 71.
18) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 86 .
19) ظاهرا اين ديدگاه كه پيروان انديشهى «اصالت فرد» در فرانسه آن را ارايه دادهاند، ريشههاى آن ازانقلابفرانسه نشات گرفته و در افكار رايج قرن نوزدهم بر آن كشور رخ نمايانده است. (نقش عرف درحقوق مدنى ايران، ص 87).
20) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 88 - 89 .
21) مبانى حقوق، ج 2، ص 107.
22) مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 31.
23) Written Law .
24) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 89 .
25) همان، ص 99.
26) اين ديدگاه كه در آن نيروى الزامآور عرف حقوقى بر مبناى اعتقاد همگانى استوار گرديده، از سوىبرخىحقوقدانان آلمانى پيرو مكتب تاريخى حقوق كه نظريات خود را بر اساس انديشه «اصالتاجتماع» قرار دادهاند،ترويج مىگرديد. (مبانى حقوق، ج 2، ص 41).
27) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 63 .
28) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 93.
29) اين ديدگاهى است كه نوعا پيروان مكتب «حقوق طبيعى» آن را ارايه دادهاند. (نقش عرفدرحقوقمدنىايران، ص 98).
30) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 98.
31) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 94. گفتنى است كه در نزد اين گروه ارزش محصول فعاليتروانىاست كه در آن هيچ عنصر ماوراى طبيعىاى نهفته نيست و از وجدان مدرك آن مستقل است.ارزشواقعيتى است وابسته به اشياى خارجى كه ضمير آدمى هنگام مطالعه و مقايسهى نمودهاى گوناگون،آنرا درك و بيان مىكند. بنابراين در نزد اين گروه ارزش، امرى انتزاعى است كه منشا انتزاع آن خارج ازوجدانآدمى است. (نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 95).
32) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 96 - 97.
33) مقدمهى حقوق بينالملل عمومى، ص 184.
34) مبانى حقوق، ج 3، ص 358; حقوق بينالملل عمومى، ص 184; المدخل الفقهى العام، ص 554;فوائدالاصول، ج 3، ص 192.
35) مقدمهى علم حقوق، ص 192.
36) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 102; ديباچهاى بر دانش حقوق، ص 349; مقدمهى علم حقوق،ص 192;حقوق مدنى (شايگان)، ص 27.
37) مقدمهى علم حقوق، ص 192.
38) كليات مقدماتى حقوق، ص 204; اطلاعات حقوقى، ص 19; مقدمه علم حقوق، ص 193; فوائد الاصول،ج 3،ص 193; المدخل الفقهى العام، ص 554; نقش عرف در حقوق مدنى ايرانص 52; حقوق مدنى(شايگان)، ص52 .
39) به عنوان نمونه رك. فوائد الاصول، ج 3، ص 193; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 277.
40) كليات مقدماتى حقوق، ص 203; اطلاعات حقوقىص 19.
41) المدخل الفقهى العام، ص 554; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 30.
42) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 277; فلسفهى قانونگذارى در اسلام، ص 225; المدخل الفقهى العام،ص554; كليات مقدماتى حقوق، ص 209; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 30 - 31; حقوق مدنى(امامى)، ج 4، ص 143; حقوق مدنى (شايگان)، ص 52 .
43) مقدمهى حقوق بينالملل عمومى، ص 174 و 176 - 178.
44) Customary Rules .
45) المفردات فى غريب القرآن، ص 351.
46) همان، ص 352.
47) التعريفات، ص 63 - 64 .
48) آن چه از عادت در اينجا مورد نظر است، چنان كه از گفتههاى آينده نيز آشكار مىگردد، عادتى است كهدربرابر عرف قرار گرفته و جنبهى الزام موجود را دارا نمىباشد; نه عادتى كه در برابر عبادت قرار دارد وبه وسيلهىنيت از عبادت باز شناخته مىشود. (رك. الموافقات، ج 2، ص 169; كشف الاسرار، ج 2،ص 261; الاشباه والنظائر(سيوطى)، ص 12; دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 59) مرحوم «شيخ محمودشبسترى» در ابيات زير عادت را درهمين معناى اخير به كار برده است:
ولى از صحبت نااهل بگريز.
عبادت خواهى از عادت بپرهيز.
نگردد جمع با عادت، عبادت.
عبادت مىكنى، بگذار عادت.
رك. گلشنراز، ص 105، ابيات 925 - 926.
49) فلسفهى قانون گذارى در اسلام، ص 225.
50) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114.
51) برخى از دانشيان نيز در نوشتههاى خود اين دو را برابر يكديگر قرار دادهاند. به عنوان نمونه رك.احكامالفصول فى احكام الاصول، ج 2، ص 772; تمهيد القواعد، ص 211 و 212.
52) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 1، ص 44 و ج 2، ص 114; المدخل الفقهى العام، ص 836 .
53) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114; العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 10.
54) روانشناسى از ديدگاه غزالى و دانشمندان اسلامى، ص 111.
55) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 358.
56) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 53.
57) كشف الاسرار، ج 2، ص 593.
58) Individual Habit .
59) Social Habit .
60) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 358 - 359. برخى از دانشيان حقوق با توجه به بعد جامعهشناختى عادتهردو گونهى عادت را در تعريفىعام چنين مىشناسانند: «استعداد اكتسابى صدور حركات يا تحملتاثيراتى معينرا عادت مىنامند». (رك. زمينهى حقوق تطبيقى، ص 311، 313).
61) رك. كيهان انديشه، ش 48، ص 130.
62) نمونههايى از كاربرد عادت در سطح اجتماعى را مىتوان در كتاب «الموافقات» ديد.
63) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 10; المدخل الفقهى العام، ص 836; زمينهى حقوق تطبيقى، ص 313.
64) از اين دسته از عادات به عنوان نمونه مىتوان به عادات طبيعى مربوط به بلوغ، زنان و...كه نوعا درابوابعبادات و احوال شخصيه نمود بيشترى دارند، اشاره داشت. براى آگاهى بيشتر رجوع شود بهكتاب «الموافقات»بخش عادات.
65) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114.
66) منابع اجتهاد، ص 392.
67) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 11; مجموعة بحوث فقهيه، ص 26; علم اصول الفقه، ص 99;كلياتمقدماتى حقوق، ص 203; فلسفهى قانون گذارى در اسلام، ص 228; منابع اجتهاد، ص 394.
68) مجموعة بحوث فقيهه، ص 26.
69) منابع اجتهاد، ص 395.
70) كليات مقدماتى حقوق، ص 203.
71) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 13.
72) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 11; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 83 . به نظر مىرسد اين گرايشمتاثراز سخنى است كه «ابن نجيم» آن را در كتاب خود «الاشباه والنظائر» بيان داشته است، او در كتاب خودگويد:«ليست العادة الا عرفا عمليا» ولى باتوجه به آن چه او پيش از اين سخن بيان داشته است اين مطلبدريافتمىگردد كه منظور او از بيان اين سخن تفسير واژهى به كار رفتهى «عادت» بوده است و نه بياننسبتبين عرفو عادت. متن نوشتهى «ابن نجيم» چنين است: «...و جواب الزيلعى بانه عرف علمىفلايطلح مقيدا بخلافاللفظى فقد رده فى فتح القدير بقولهم فى الاصول: الحقيقة تترك بدلالة العادةاذليست العادة الا عرفا عمليا.»(الاشباه و النظائر، ص 98).
73) العرف و العادة فى راىالفقهاء، ص 11; المدخلالفقهىالعام، ص 559; نقش عرف در حقوق مدنى ايران،ص32; زمينهى حقوق تطبيقى، ص 313; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 82 .
74) منابع اجتهاد، ص 395; فقه سياسى، ج 2، ص 217; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 252; زمينهىحقوقتطبيقى، ص 313; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 83 .
75) كيهان انديشه، ش 48، ص 130.
76) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 255.
77) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 11.
78) فقهسياسى، ج 2، ص 217.
79) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج2، ص104; مقدمهى علم حقوق، ص188 - 189; نقش عرف در حقوقمدنىايران، ص70 - 71.
80) به عنوان نمونه رك. العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 10; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 32 - 33.
81) نمونههايى از كاربرد توامان اين دو واژه را مىتوان در جامع الشتات، ج 2، ص 113، 115، 435، 485ديد.
82) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 5 ، 143، 146.