گفتار چهارم: مكتب عرف، حقوق عرفى
مكتب عرف، حقوق عرفى
عرف و عادت نخستين مظهر حقوق يك جامعه و بلكه خميرمايه و جوهرهىكليهى نظامهاى حقوقى دنيا است. جامعهى بشرى همواره با حقوق همراه بوده وحقوق پيش از تولد قانونگذارى به صورت عرف و عادات و رسومدر ميان روابطاجتماعى جريان داشته است; (1) چه اين كه از يك سو طبع آدمى ذاتا خوپذير است و ازديگر سوعادت نيز از نيروهاى شگرفى است كه بر اعمال آدمى چيره مىباشد.به ويژه كه سرشت آدمى چنان است كه بهتكرار آن چه يك بار آن را انجام داده وموافق ميل باطنى يا خير و صلاح خود يافته، رغبت نشان مىدهد; لذاآدميان از آغاززندگى اجتماعى خود عرف و عادت را به عنوان وسيلهاى براى تنظيم روابط حقوقىخودبرگزيدهاند. چنان كه در طول تاريخ تمدن بشرى عرفها و عادتهاى بسيارىشكليافته و پارهاى از وسايل فنىحقوق و روابط اجتماعى را مشخص و معلومداشته است. بدين ترتيب عرف از ضرورتهاى زندگى اجتماعى ولازمهى حيات وزندگى انسانى دانسته شد. (2) .
در اين گفتار نخست از مكتب عرف در فقه و حقوق اسلام و آنگاه به جهتاقتضاى بحث، از «حقوق عرفى» (Customary law) و نظام حقوقى «كامنلاو» (Common law) كه به نظام حقوق عرفى مشهور است، سخن خواهد رفت.
مكتب عرف
به هنگام استقرار شريعت اسلام در «جزيرةالعرب» همهى امور حقوقى اعراب ازجمله معاملات و احوالشخصيهى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در اينگونهامور هيچگونه قانون مدونى نداشت. اين عرفها وعادتها پارهاى ناشى از تجاربخود اعراب و بخشى يادگار شرايع پيشين و برخى ديگر برگرفته از قوانينوعرفهاى ملتهاى همسايه مانند «ايران» و «رم» بوده است كه در شئون زندگىاعراب به ويژه در قواعد و رسومحقوقى آنان اثرى قاطع و غيرقابل انكار داشتهاست. شارع، عرفها و عادات زمان خود را غالبا مورد تاييد (امضا)قرار داده است.لذا بيشتر مقررات، قراردادها، ايقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به صورت حقوقعرفى است واين خود مىتواند مقدار تاثير عرف و عادت را بر فقه و حقوق اسلامآشكار سازد. (3) .
گاه عرف و قواعد عرفى از ريشههاى فطرى مشترك انسان و جامعهى انسانى وذوق سليم وهمگانى مردم مايهمىگيرد. اينگونه از عرفها غالبا مورد پذيرش اسلامقرار گرفته است; چرا كه قوانين و مقررات اسلامى هموارهمطابق با فطرت انسان وخواستها و نيازهاى فطرى جامعهى انسانى مىباشد. بر اين اساس به لحاظفطرتمشترك انسانها و به لحاظ اين كه قوانين اسلامى هماهنگ با فطرت است، كاملاامكانپذير است كهقواعدى عرفى در جوامع قبل از اسلام و يا حتى در جوامعغيراسلامى معاصر اسلام به وجود آيند كه موردپذيرش اسلام و يا مشابه قواعدحقوقى آن باشد. (4) .
فقه و حقوق اسلام، عرف را داراى ارزش و اعتبار مىداند. فقها، اگرچه دربارهىحدودآن ديدگاههاى گوناگونى راارايه دادهاند. ليكن در اصل اعتبار آن هم راى و همانديشهاند. (5) دانشيان فقه بر اين باوراند كه در صورت نبودننص شرعى، عرفمرجعى براى تعيين حقوق و الزامات افراد در معاملات مدنى است و از حيث اثباتيا نفى آنهاداراى سلطه و اقتدار كافى مىباشد و مىتواند منشا حق قرار گيرد; زيرا درچنين حالتى طرفين معامله آن چهرا كه در عرفى بودن آن شبههاى نبوده، به سكوتواگذار نموده و از تصريح و توضيح آن به لحاظ رسا بودن عرفخوددارىكردهاند. (6) مواردى كه به عرف و عادت استناد مىشود، از موارد «سكوت قانون» (7) تلقى مىگردد. (8) چهاين كه احالهى به عرف نوعا خود دليل بر سكوت قانون در موارداحاله است. (9) وجود برخى نصوص كه در آنها ازسكوت شرع و عدم بيان احكامسخن رفته است (10) و نيز مشاهدهى بسيارى از حوادث كه دربارهى آنان حكمىديدهنمىشود، پذيرش اين مساله را آسان مىسازد، به گونهاى كه مىتوان گفت همهىفقهاى اسلام (شيعه، سنى) آن را پذيرفتهاند. آرى، اين تنها ظاهرىها و اخبارىهاهستند كه بر اين حقيقت گردن ننهادهاند. (11) شايد بتوانعلت اين سكوت و پديد آمدنپديدهاى كه به اصطلاح «مالانص فيه» شناخته مىشود، را در تامين آزادى انساندربخشى از زندگىاش دانست تا او بتواند در آن بخش از زندگىاش بدون گردننهادنقانون مشخصى به اختيارخويش زندگى كند و الزامى در آن نداشته باشد. اين مطلبرا مىتوان از سنت نيز به دست آورد. در روايتى آمدهاست: «ان الله سكت لكم عناشياء و لم يدعها نسيانا فلاتتكلفوها (12) ; يعنى خداوند به نفع شما در مواردىسكوتكرده و حكم الزامى بر شما معين نكرده است; اما نه به خاطر آن كه فراموش كرده بلكهبراى آسان نمودنزندگى». بنابراين شما خود را به زحمت نيندازيد و به دنبال تكليفىكه خداوند نگفته است،نرويد. اما به نظرمىرسد مضمون حديث اين است كه درموارد سكوت به دنبال آن نباشيد كه حكمى را به خدا و شرع نسبتدهيد و براىيافتن آن خود را به زحمت و مشقت اندازيد. (13) پس اگر انسان براساس يك توافقمراعات يك يا چندقاعدهى حقوقى را برخود لازم شمرد و آن را مبناى يك عملجمعى يا حكم بر روابط اجتماعى و يا بينالمللىنمود، با مسكوت ماندن آن قاعدهىحقوقى در زبان شرع منافاتى ندارد; زيرا سكوت شرع به دليل اعطاى آزادىبيشتر وتفويض كار انسان به خود او و مراعات لطف و مهر بيشتر در حق او است و اينفلسفه با منع انسان ازالتزام به يك يا چند قاعدهى حقوقى كه به مصلحتخويششناخته است، سازگار نيست. شرع مقدس با اعلان«كل شىء مطلق حتى يردفيه نهى» (14) جز در مواردى كه به طور صريح در كتاب و سنت نهى وارد شده، درديگرعرصههاى زندگى، انسان را مطلق و رها گذارده و به او آزادى مطلق بخشيده است تااو در چنين مواردى بهتعيين خطمشى زندگى خود پرداخته و به كشف قواعدحقوقى و وضع قوانين دستيازد. (15) بنابراين با توجه بهاين نكته كه شرع درميانعرف بوده و با زبان عرف نيز سخن گفته، هر جا كه تصريحى در رد عرف نداشتهعرف راامضا و با سكوتش دست فقيه را در تمسك به عرف بازگذارده است. (16) درنتيجه عرف به عنوان يكى از منابع وادلهى استنباط در حوزهى فقه و حقوق اسلامشناخته شده و مورد پذيرش و استناد قرار مىگيرد.
مكتب عرف اهل سنت
تاريخچهى عرف در نزد اهل سنت
با توجه به منابع موجود اين نكته دريافت مىگردد كه عرف از آغاز تشريعاسلامى به عنوان يك منبع در حوزهىاستنباط فقه و حقوق اسلام مورد توجه بودهاست. وجود پارهاى از نصوص كه در آنها به عرف توجه شده است ونيز كاربرد ومورد استناد قرار گرفتن آن در فقه و حقوق اسلام خود گواهى بر اين مدعا است.
بررسى كهنترين متون فقهى و اصولى بر جاى مانده، اگرچه كاربرد پديدهىعرف را تاييد مىكند، ولى كاربردواژهى «عرف» را نشان نمىدهد. آن چه در اين متونبه كار رفته است واژگانى همچون «لايختلف الناس» (17) ،«مالم يختلف المسلمون» (18) ،«اجازة المسلمين» (19) ، «سنة المسلمين»، (20) «عمل الناس»، (21) «العمل المعمول به» (22) و...مىباشد.
ظاهرا كاربرد واژهى «عرف» از قرن چهارم به بعد در متون فقهى و اصولى اهلسنت متداول گرديده است. ايننكتهاى است كه بررسى متون كهن بر جاى مانده ومتون نگاشته شدهى متاخر آن را هويدا مىسازد. امروزه اگرچه كاربرد دو واژهىعرف و عادت در متون فقهى و اصولى براى بيان پديدهى عرف امرى رايج و متداولاست;ولى در گذشته و پس از آغاز كاربرد واژهى عرف در متون فقهى و اصولى تامدتها در كنار كاربرد واژهى عرفواژگان ديگرى همچون «اتفاق الناس»، (23) «عرفالعادة» (24) ، «محاسنالعادات»، (25) «عاداتالعقلاء» (26) و... نيز براىبيان اين پديده بهكار بردهمىشدند.
ناگفته نماند دانشيان فقه و اصول اهل سنت گاه به هنگام كاربرد واژهى عرف وعادت اين دو پديده را با هم درآميختهاند و گاه واژهى عرف را براى بيان پديدهى«سيرهى متشرعه» به كار بردهاند. البته اينان براى بيان اينپديده نوعا واژگان«عرفالشرع» يا «عرف شرعى» را به كار مىبردهاند.
برخى از دانشيان، پيشينهى منبع بودن عرف و عادت را در حوزهى استنباطاحكام شرعى به قرن دوم هجرىباز گردانيده و به عنوان نخستين كسانى كه عرف رادر شناخت احكام شرعى در حوزهى استنباط و اجتهادپذيرفتهاند، «ابوحنيفه» و پساز وى «مالكبنانس اصبعى» را شمار كردهاند. (27) .
اين دانشى هيچ سخن و دليلى براى گفتهى خود ارايه نداده است. به هنگامبررسى نوشتههاى دانشيان متاخراهل سنت، در لابهلاى مطالب اين دسته ازنوشتها نكتهها ونسبتهايى ديده مىشود كه بدون توجه به درستىيا نادرستىاين نسبتها مىتوان اين سخن را ارايه داد كه «ابوحنيفه» به عنوان قديمىترين فرداز پيشوايانچهارگانهى اهل سنت عرف را به هنگام استنباط مورد توجه قرارمىداده است. (28) .
منتسب به مالك است كه او اصطلاح «السنة ببلدنا» را به كار مىبرده است. (29) اينعبارت بسيار به پديدهى عرفهمانند است ولى برخى از دانشيان اهل سنت تفسيرىدربارهى منظور «مالك» به هنگام كاربرد اين عبارت ارايهداده است كه سخنىناپذيرفتنى است. (30) .
«مالك» در «الموطا» عباراتى را به كار برده است (31) كه هر يك ذهن را به سوىپديدهى عرف سوق مىدهد. ازاين جملهاند: «هذا الامر هو الذى ادركت عليه الناس واهل العلم ببلدنا» (32) ، «الامر المجتمع عليه عندنا الذى لااختلاف فيه والذى ادركت عليهاهل العلم ببلدنا» (33) ، «هذا الامر الذى لم يزل عليه الناس عندنا» (34) ، «هذا منسنةالمسلمين» (35) ، «السنة التى لا اختلاف فيها عندنا والذى لم يزل عليه عمل الناس» (36) ،«من سنة المسلمينالتى لا اختلاف فيها» (37) ، «العمل المعمول به» (38) ، «ادركت عمل الناسعلى ذلك عندنا» (39) ، «شافعى» در «الرسالة»كه ظاهرا به عنوان قديمىترين متن اصولىاهلسنتشناخته مىشود، به هيچ رو واژهى عرف را به كار نبردهاست. با اين همه اودر همين كتاب به پديدهى عرف توجه داشته و از آن با واژگانى غير از عرفنام برده است. (40) .
اين كه فقيهان و دانشيان اصول اهل سنت دقيقا از چه هنگامى درصدد بحثدربارهى اين پديده وتعيين حدودفقهى - حقوقى آن برآمدهاند، به درستى آشكارنيست. برخى «عبدالله بن احمد نسفى» (م 710) را به عنواننخستين دانشىاى كه دراين راه گام پوييده و به تعيين حدود فقهى اين پديده همت گماشته شناساندهاند. (41) درستى اين سخن محل درنگ است; زيرا، گذشته از اين كه نويسندهى محترم براىگفتهى خود سخن و دليلىارايه نداده است، تا آن جا كه آثار «عبدالله بن احمد نسفى»مورد بررسى قرار گرفت، اثرى از بحث دربارهى عرفديده نشد; جز اين كه او دركتاب «كشفالاسرار» (ج 2، ص 593) در ضمن دو خط «عرف» و «عادت» را بهتعريفنشسته است. اگر منظور نويسندهى محترم از بحث دربارهى «عرف»، «عرفلفظى» است. آرى، «عبدالله بناحمد» در چند جاى همين كتاب به بحث دربارهى آنپرداخته است. (42) اما پرهويدا است كه «عرف لفظى» ازمحل بحثبيرون است و آن چهموضوع سخن است، «عرف عملى» است. گذشته از اين، بسيار كسان چه ازعلماىاهل سنت و چه از دانشيان شيعه، پيش از «عبدالله بن احمد نسفى» به بحث «عرفلفظى» پرداخته بودند.از ميان اين دانشيان مىتوان به «ابوالوليدالباجى» (43) (م 474)و پس از او به «ابىبكر محمد بن احمد،شمسالايمة السرخسى» (44) (م 490) و پيش ازاين دو «ابىالحسين بصرى معتزلى» (م 436) اشاره داشت كهدانشى اخير در كتاب«المعتمد فى اصول الفقه» گذشته از بحث دربارهى «عرف لفظى» به «عرف عملى» نيزتوجهداشته است. (45) شايد بتوان از نخستين كسانى كه نسبتبه بحث دربارهى عرفپيش از ديگران علاقه و توجهنشان داده است، «محمدبنابىبكر» معروف به «ابنقيمجوزى» (م 751) را نام برد او در چندين جاى از كتابخود «اعلامالموقعين عن ربالعالمين» به بحث دربارهى عرف روى آورده است. (46) پس از او بايد از«ابىاسحاقشاطبى» (م 790) و اثر گرانسنگ او «الموافقات فى اصول الشريعة» نام برد. «شاطبى»در كتاب خود«الموافقات فى اصول الشريعة» كه بى تاثير از كتاب «احياءالعلوم» اثر«غزالى» نبوده است، همواره عرف و عادت رامورد توجه و به كار بسته و در جاهاىمتعددى از اين كتاب به بحث دربارهى عرف و عادت روى آورده است. (47) پس ازايندو مىتوان به «جلالالدين سيوطى» (م 911) و «زينالدين بن ابراهيم» معروف به«ابننجيم» (م 970)اشاره داشت كه هر دو در كتابهاى خود به نام «الاشباه و النظائر»بحث دربارهى عرف را مورد توجه قرار دادهاندو پس از اين دو نيزبايد«محمدامين بن عمربنعبدالعزيز افندى» معروف به «ابنعابدين» (م 1252)اشاره داشت وبايد اذعان كرد كه پيش از او بحث قابل توجهاى دربارهى عرف ارايهنشده است. او در رسالهى معروف خود«نشرالعرف فى بناء بعض الاحكام علىالعرف» به حق توانسته است دربارهى عرف بحث موفقترى نسبتبهاسلاف خودارايه دهد. كوشش او دربارهى عرف به رسالهى «نشر العرف» محدود نمىگردد.او گذشته از چندرسالهىديگر خود كه در آنها از توجه به عرف غافل نمانده است. (48) در كتاب مهم فقهى خود به نام «رد المحتارعلى الدر المختار» نيز عرف را مورد توجهو به كار برده است. پس از اين هنگام پژوهش قابل توجه ديگرىدربارهى عرف ديدهنمىشود. در زمان معاصر نيز بيشتر نوشتههاى موجود دربارهى عرف كه نوعا ازسوىدانشيان حقوق آشنا ارايه گرديده است، يا دوبارهنويسى گفتههاى فقيهان ودانشيان اصولى پيشين است و يا بيانو ارايهى پژوهشهاى دانشيان باختر زمينمىباشد. با اين همه از اشاره به دو كتاب «العرف و العادة فى راىالفقهاء» نوشتهى«احمد فهمى ابوسنه» و «المدخل الفقهى العالم الى الحقوق المدنية فى بلاد السوريا»نوشتهى«مصطفى احمد الزرقاء» كه سعى در ارايهى پژوهشى تازه دربارهى عرفدارند، نبايد غفلت ورزيد.
اقبال و توجه به عرف و به كار بستن آن در جاى جاى فقه و حقوق اسلام از سوىپارهاى از فقيهان اهل سنتبهمرور زمان مكتبى را سامان داد كه امروزه به هنگامبررسى مكتبهاى فقه و حقوق اسلام از آن با نام «مكتبعرف» ياد كرده مىشود. ازآن جا كه گرايش كلامى دانش اصول اهل سنت كه گاه از آن به «طريقة الحنفيه» (49) نامبرده مىشود. بيش از ديگران نسبتبه عرف از خود توجه نشان داده و به بحثدربارهى آن اهتمام ورزيده، اينمكتب در مذهب «ابوحنيفه» داراى پيروانى گرديد (50) وامكان رشد يافت و تا مدتها به حيات خود ادامه داد.تحقيقات فقيهانى چون«ابنعابدين» توانسته است تا حدودى زواياى اين مكتب را آشكار سازد. در اين جاهجهتشناخت اين مكتب در فقه اهل سنتبه بيان پارهاى از ويژگىهاى بنيادى اينمكتب در فقه اهل سنتاشاره مىشود.
ويژگىهاى مكتب عرف در فقه اهل سنت
1) عرف اصل شرعى
در فقه و حقوق اسلام عرف به عنوان منبعى فقهى - حقوقى داراى ارزش و اعتباراست. اسلام احكام عرفىبسيارى را به طور مطلق و بدون تصرف و دگرگونى و يا بااندك تغييرى پذيرفته است. جايگاه و اهميت عرف درمكتب عرف تا به آن پايه استكه نه تنها در اثبات حقوق و در ارتباط با معاملات و تصرفات مردم به عنوان يكمنبعبزرگ استنباط و اثبات احكام فقهى - حقوقى معتبر دانسته شده، بلكه به عنوان اصلىاز اصول شرعىپذيرفته شده (51) كه قواعد و اصولى همچون «الايمان مبنية على العرف»يا «بناء الايمان على العرف»، «المعروفعرفا كالمشروط شرطا»، «والثابتبالعرفكالثابتبالنص» يا «الثابتبالعرف كالثابتبالشرع» و ... را بنا نهاده است. (52) اين مكتب«عادت مطرده» در هر ناحيه را همچون شرط ضمنى مىداند كه در بسيارى از مسايلمرجع قرارمىگيرد. (53) و بر اين باور است كه احكام بر عرف بنا نهاده شدهاند، لذا در هراقليم و عصرى عرف اهل آن داراىاعتبار است. (54) .
2) عرف ظرف شرع.
اگرچه در نزد قريب به اتفاق همهى فقيهان مسلمان موارد شمول عرف از مواردسكوت است، ليك پيروان مكتبعرف دامنهى شمول آن را بسى گستردهتر دانستهو آن را همانند ظرفى براى شرع مىشمارند (55) و عقيده دارندهمانگونه كه آبدر ظرف شكل آن را مىگيرد، شرع و قانون هم در ظرف عرف قرار گرفته و شكلعرف را بهخود مىگيرد. (56) لذا در نزد پيروان اين مكتب شناخت عرفهاى رايجبينمردم و نيز عرفهايى كه در آيندهپديد خواهد آمد، از شروط اجتهاد دانسته شده (57) ;چه اين كه نصوص و مسايل و فتاوى فقهى همواره به تغييرعرف و زمان و مكانتغييرپذير خواهند بود. (58) ولى حق اين است كه اگرچه عرف در بسيارى از موارد ازادله ومنابع استنباط فقه و حقوق اسلام به شمار مىآيد و شناخت آن و عناصرىهمانند آن در شناخت و پاسخگويى بهنيازهاى فقهى - حقوقى جامعه و درستى وكارآمد بودن اجتهاد و استنباط مؤثر است، ليكن عرف ظرفى كهشرع و نصوصبه وسيلهى آن تغييريابد، نمىباشد. اين انديشه چيزى جز نتيجهى برداشتى نادرستاز سكوت وافراط در كاربرد عرف نمىتواند باشد. بطلان اين باور با نگرشى هر چندگذرا بر نصوص شرعى و متون فقهىبديهى مىنمايد.
3) تغيير نص به تغيير عرف.
بديهى است كه عرفها و عادتها همانند ديگر پديدهها و رويدادهاى اجتماعىبا اختلاف زمان و مكان دگرگونمىشوند و در هر زمان و مكان به شكل مخصوصىخودنمايى مىكنند; (59) لذا هرگاه اساس يك نص قانونى عرفزمان قانونگذار باشدو سپس آن عرف دچار دگرگونى گردد، اين تغيير در آن نص نيز مؤثر خواهد بود، (60) اينحقيقتى است كه دست كم در موضوعات احكام فراوان مىتوان ديد.
اما با توجه به اين كه مكتب عرف، عرف را ظرف شرع مىشمارد، هرگاه عرفبه گونهاى دچار دگرگونى شود كهاز پارهاى جهات و نه از تمام جهات با شرع مخالفو يا مباين گردد، (61) عرف موجب تغيير و تصرف در نص خواهدشد; به گونهاى كهنص و يا تفسير آن مطيع و مطابق عرف خواهد گرديد. (62) اينان بر اين باوراند كهمفتىنمىتواند بر خلاف عرف زمانش فتوا دهد; چه اين كه در اين صورت به جهت تضييعبسيارى از حقوق ظلمبر خلق خواهد رفت. (63) به عنوان نمونه در شرع از يك سواقامهى بينه بر عهدهى مدعى است و از ديگر سو زوجهحق مطالبهى مهر را چه پيشو چه پس از دخول، دارا مىباشد و بر شوهر است كه عندالمطالبه مهر زن رابپردازد واگر زن ادعاى عدم پرداخت مهر را نمايد بر شوهر است كه نسبتبه پرداخت مهراقامهى بينه نمايد.ولى بنابر آن چه «ابنعابدين» در مجموعهى رسايل خودآورده است، از آن جا كه عرف آنها بر پرداخت مهر قبلاز دخول استوار بوده است،ادعاى زوجهى مدخوله نسبتبه عدم پرداخت مهر به حكم عرف رايج آنزمانمسموع نبوده و بر او است (زوجه) كه نسبتبه ادعاى عدم پرداخت مهر اقامهى بينهنمايد. (64) .
4) تقدم عرف بر نص.
بنا بر نظردانشيان فقه اهل سنت هرگاه پس از تعيين و تحديدكامل مفهوم نص،عرفى پديد آيد، آن عرف خالىاز اعتبار است و نمىتوان آن عرف را بر نص پيشىداد. چه اين كه پذيرش تقدم عرف خروج بخش عظيمى ازاحكام شريعت را در پىخواهد داشت و اين عمل بدون هيچ ترديدى ناپذيرفتنى است. (65) آرى، اگر نصشرعىمعلل به عرف و يا مبتنى بر آن و يا علت نص، مستنبطه باشد به گونهاى كهعرف توانايى نفى آن را دارا باشد،عرف حادث بر نص مقدم خواهد بود. (66) .
پيروان مكتب عرف در برابر عرفهاى پديد آمده در پى نصوص شرعى شيوهىديگرى را دنبال مىكنند. آنانهمواره عرف را حاكم و مقدم بر شرع و ترك دليل وعدول از حكم آن و روى آوردن به سوى عرف را به جهتمصلحت مردم جايزمىشمارند. (67) مگر در مواردى كه عرف مخالف نص صريح و آشكار باشد. همانندحكم عرفبه حليت ربا و نوشيدن شراب و استعمال طلا و پوشيدن حرير براى مرد،كه در اين صورت نص به جهت اين كهعرف به طور كامل با آن مخالف است، بايد برعرف مقدم داشته شود. (68) اينان بر اين باوراند كه هرگاه عرف وعادتى پس از بيان نصو تشريع به وجود آيد، اين عرف و عادت متاخر حجتبوده و بايد مورد عمل قرارگيرد.مفتى يا قاضى نمىتواند به مخالفت عرف زمان خويش بپردازد و به ظاهر روايتيا مذهب عمل كرده و عرف راكنار گذارد; زيرا پيروى نكردن از عرف مذكور موجبعسر و حرج و اضطرار مىگردد كه در شرع مقدس اسلام ازآنها نفى شده است. (69) به عنوان نمونه بيع ميوهى بر درخت (بيع اثمار) هر چند بيع به علت مجهول بودنمقدارمبيع باطل است، لكن پيروان مكتب عرف با ارايهى اين سخن كه بقاى حكمموجب مشقت و ضرر (70) و فتواى برخلاف عرف تضييع حقوق و ظلم بر خلق را درپىخواهد داشت، (71) با پذيرش عرف رايجبه تصحيح اين بيعپرداختهاند. (72) اينان در اينتقدم و حكومت عرف بر شرع فرقى بين عرف عام و خاص قايل نيستند، جزاينكهگويند به وسيلهى عرف عام حكم كلى و عام ثابت مىگردد، ولى به وسيلهى عرفخاص تنها حكم خاصاثباتپذير است. (73) آرى، هستند برخى از پيروان اين مكتب كهتقدم عرف خاص را بر نص شرعى - نه نصمذهبى كه مورد پذيرش همهى پيرواناين مكتب است (74) - به طور مطلق نپذيرفته و اين تقدم را تنها به عنوانقول قيل وضعيفى كه به هنگام ضرورت و يا از باب شيوع به آن عمل مىشود، پنداشتهاند. (75) .
5) عرف مقيد و مخصص نص.
بنابر باور دانشيان اصول اهل سنت، عرف لفظى توانايى تقييد و تخصيص نص رادارا است; (76) اما دربارهى عرفعملى برخى آن را جايز نمىشمارند و اين استدلال راارايه مىدهند كه افعال مردم حجتشرعى نبوده و شريعتنيز بر پايهى عرف وعادت مردم نهاده نشده است تا عرف عملى توانايى تخصيص را دارا باشد. (77) ولى بنابرباورپيروان مكتب عرف هرگاه عرف اخص از نص باشد، جمع اين دو،تخصيص ياتقييد نص را مىطلبد. (78) در اينصورت هم نياز واقعى مردم كه در عرف منعكس شده،مراعات گرديده و عسر و حرجى پديد نخواهدآمد و همنص در باقىماندهى دايرهىشمول خود به اجرا درآمده است. به عنوان نمونه مىتوان به مسالهى«استصناع»(پيشفروش اجناس و اشيايى كه هنوز ساخته نشدهاند) كه جز عرف دليلى بر اعتبارخود ندارد، (79) اشاره داشت; چه اين كه از يك سو در حديث نبوى آمده است كه پيامبراز بيع آن چه موجود نيست نهى فرمودهاست; (80) جز در مورد سلم كه آن را اجازه دادهاست. و از ديگر سو «استصناع» پديدهاى است مورد ضرورت و نيازواقعى مردم كه ازنظر روايت مذكور فاقد اعتبار شرعى است. بنابراين اگر براى اين پديده چارهاىانديشيدهنگردد، عدم اعتبار شرعى استصناع كه روايت مذكور به آن حكم مىكند،موجب عسروحرج افراد جامعهمىگردد; لذا در توجيه اباحهى استصناع عرف رامخصص نص قرار داده و گفتهاند، «بيع سلم» به وسيلهى دليللفظى و «استصناع»به جهت ضرورت وجودى خود از حكم كلى موجود در حديث نبوى مستثنىگرديده و اعتبارحكم موجود در روايت در غير دو مورد «سلم» و «استصناع»مىباشد. (81) .
پيروان اين مكتب را در تخصيص نص به عرف عام اختلافى نيست - چنان كهباور برخى از غير پيروان اين مكتبنيز نوعا چنين است - (82) اختلاف تنها در تخصيصنص به عرف خاص محلى است. گروهى كه آن را پذيرفتهاند،«بيع الوفا» يا «بيعشرط» را مثال آورده و گويند: «بيع الوفا» يا «بيع شرط» در آغاز تنها يك عرف محلىدر نواحى«بلخ» و «بخارا» به شمار مىرفت، ولى بعدها به صورت حيلهاى براى فراراز ربا درآمد و مخصص نص «حرم الربوا» (83) گرديد. (84) ناگفته نماند اين اختلاف چه دراين جا و چه در مورد پيشين تنها در خصوص نص شرعى است; نه نصمذهبى. چهاين كه در نزد پيروان اين مكتب بدون هيچگونه اختلافى عرف خاص بر نص مذهبىمقدم است. (85) .
پىنوشتها:
1) اطلاعات حقوقى، ص 19; مقدمهى علم حقوق، ص 192; جامعهشناسى حقوق، ص 60; زمينهىحقوقتطبيقى، ص 333; ارزيابى حقوق اسلام، ص 131.
2) مبانى حقوق، ج 2، ص 104; كليات مقدماتى حقوق، ص 204; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 10.
3) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 70; فلسفهى قانونگذارى در اسلام، ص 227; مقدمهى عمومى علمحقوق، ص 33.
4) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 367.
5) الاشباه والنظائر (ابننجيم)ص 93; المدخل الفقهى العام، ص 147.
6) اعلام الموقعين عن رب العالمين، ج 2، ص 448; الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 93; المدخلالفقهىالعام،ص 572.
7) Lacuna .
8) گاه در دانش فقه و اصول از آن با عنوان «مالانص فيه» (به عنوان نمونه رك. فرائد الاصول، ج 1، ص 319)و گاهبا عنوان «سكوت صاحب شرع» (به عنوان نمونه رك. اصول السرخسى، ج 2، ص 50) نام بردهمىشود.
9) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 73.
10) به عنوان نمونه مىتوان به روايات زير اشاره كرد: «ان الله افترض عليكم الفرائض فلاتضيعوها و حدلكمحدودا فلاتعتدوها و نهاكم عن اشياء فلاتنتهكوها، وسكت لكم عن اشياء و لم يدعها نسيانافلاتتكلفوها»(نهجالبلاغه، ص 487، كلمهى قصار 105 و با اندكى اختلاف وسائل، ج 11، ص 206،ب 24، ح 8)، «ان الله حدحدودا و لاتعتدوها و فرض فرائض فلاتنقضوها و سكت عن اشياء لم يسكتعنها نسيانا فلاتكلفوها رحمة من اللهلكم فاقبلوها» (وسائل، ج 18، ص 129، ح 61)، «الحلال ما احل اللهفى كتابه و الحرام ما حرم الله فى كتابه و ماسكت عنه فهو مما عفا عنه» (سنن ابنماجه، ج 2، ص 1117،ح 3367; سنن ترمذى، ج 4، ص 220، ح 1726).
11) البته ناگفته نماند كه برخى از اينان نيز برخلاف باور مشهور دربارهى آنان به پذيرش اين حقيقتگردننهادهاند.
12) نهجالبلاغه، ص 487، كلمهى قصار 105.
13) رك. الموافقات، ج 1، ص 103.
14) وسائل الشيعه، ج 18، ص 127، ب 12، ح 60 .
15) فقه سياسى، ج 3، ص 98 - 99.
16) همان، ج 2، ص 224.
17) به عنوان نمونه رك. الرسالة، ص 553.
18) همان، ص 551.
19) همان، ص 526.
20) به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2، ص 804 .
21) همان ج2، ص 788.
22) همان ج2، ص 735.
23) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 64 .
24) به عنوان نمونه رك. قواطع الادله، ص 110.
25) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 89 .
26) همان، ج 3، ص 127.
27) منابع اجتهاد، ص 399.
28) به عنوان نمونه رك. الاحكام، ج 2، ص 358: «ان العادة لاتكون منزلة للعموم على تحريم المعتاد دونغيره،خلافا لابى حنيفة».
29) اصول السرخسى، ج 1، ص 380.
30) اصول السرخسى، ج 1، ص 380 : «قال المالك السنة ببلدنا كذا و انما اراد سنة سليمان بن بلال و هوكانعريفا بالمدينة». اگرچه اين سخن «شمس الائمه سرخسى» در مواردى كه مالك عباراتى همچون«السنةعندنا» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ص 722)، «ما مضى من السنة» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2،ص 724)، «السنة فيها» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2، ص 810) و ... به كار برده است، احتمالهمپوشى دارد;ليك بايد توجه داشت كه او براى سخن خود هيچگونه دليلى ارايه نداده است. گذشته ازاين «مالك» در «الموطا»عباراتى را بهكار برده است كه بدون ترديد مىتوان گفت كه او در اين عباراتعرف و سيرهى متشرعهى محلزندگى خود را مورد توجه قرار داده است. اين عبارات به گونهاى استكه هرگونه تفسيرى غير از عرف را منع وغيرقابل پذيرش ساخته است.
31) در خصوص برخى از اين عبارات، تفسيرى از خود مالك نقل شده است. براى اطلاع از آن و نقد وبررسى آنبه كتاب «احكام الفصول فى احكام الاصول»، ج 1، ص 491 مراجعه شود.
32) به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 1، ص 13.
33) همان، ج 2، ص 517 .
34) همان، ص 670 .
35) همانص 693 .
36) همان، ص 879 .
37) همان، ص 804 .
38) همان، ص 735.
39) همان، ص 788.
40) به عنوان نمونه رك. الرساله، ص 492، 551 ، 525 - 526 ، 553.
41) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 32.
42) به عنوان نمونه رك. كشف الاسرار، ج 1، ص 270، 271، 331.
43) به عنوان نمونه رك. احكام الفصول فى احكام الاصول، ج 1، ص 292.
44) به عنوان نمونه رك. اصول السرخسى، ج 1، ص 190.
45) به عنوان نمونه رك. المعتمد، ج 1، ص 21، 278 و ج 2، ص 249، 344 - 345، همو در ج 1،ص 278 - 279 وج 2، ص 57 ، 249 عرف عملى را مورد توجه قرار داده است.
46) به عنوان نمونه رك. اعلام الموقعين، ج 2، ص 448 - 449، 450 - 452 و ج 3، ص 64 - 67 ، 98 - 100و ج 4،ص 289 - 291.
47) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 2، ص 215 - 216، 217، 218، 226.
48) به عنوان نمونه رك. مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 1، رسالهى «عقود رسم المفتى».
49) به عنوان نمونه رك. مقدمهى «سيدالجميلى» بر «الاحكام فى اصول الاحكام»، ص 10.
50) ناگفته نماند پيروان عرف تنها اختصاص به مذهب «ابوحنيفه» ندارد و دانشيان ديگر مذاهب فقهىنيزدربارهى آن به كاوش پرداختهاند. گواه اين سخن دانشيانى همچون «ابنقيم جوزى» و «سيوطى»مىباشندكه دربارهى عرف پژوهشهايى از خود برجاى نهادهاند.
51) الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 93.
52) الاشباه والنظائر (ابننجيم)، ص 9، 95، 97، 98، 99; مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 1، ص44 و ج 2،ص115; رد المحتار على الدر المختار، ج 3، ص 72، 73، 375، 426; المحصول فى علم الاصول، ج 1، ص405 و ج 2،ص 300، 367.
53) الاشباه و النظائر (سيوطى)، ص 96; الشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 9; اعلام الموقعين عن رب العالمين،ج 3، ص 99; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 132.
54) رد المحتار على الدر المختار، ج 4، ص 189، 190.
55) گفتنى است اين باور به گونهاى ديگر درنزد دانشيان حقوق باختر زمين ديده شده است. بدينگونه كهآنانعرف را ظرف حقوق مىدانستهاند. (رك. نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 52 - 53 و گفتار دوم،ص 62 ازهمين نوشتار).
56) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 93.
57) اعلام الموقعين عن رب العالمين، ج 3، ص 64 ،99; مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 1، ص 46 و ج 2،ص 125.
58) الرساله، ص 492; اعلام الموقعين، ج 3، ص 64 ،99 و ج 4، ص 289; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 1،ص45 و ج 2، ص 26، 118، 125، 128.
59) الموافقات، ج 2، ص 216; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 128; نقش عرف در حقوق مدنى ايران،ص63 ، 66 .
60) مكتبهاى حقوقى درحقوق اسلام، ص92; الموافقات، ج2، ص216 - 217; مجموعة رسائلابنعابدين، ج 1،ص 44، 45 و ج 2، ص 26، 132; المدخل الفقهى العام، ص 591; نضد القواعد الفقهيه،ص 90; مفاتيح الاصول، ص38.
61) در صورتى كه اين مخالفت و مباينت از تمام جهات باشد پيروان اين مكتب را باور بر اين است كه دراينتعارض عرف به جهت احتمال ابتناى بر امر باطل و يا به جهت عدم جواز ابطال نص صريح و يابه جهت عدمشمول لزوم عرف جز براى كسانى كه آن را پذيرفته، برخلاف نص كه شمول آن همگانىاست و يا به جهت اين كهنص از ادلهى اعتبار عرف شمرده مىشود، بر كنار زده مىشود. (رك. مجموعةرسائل ابنعابدين، ج 2، ص 115،116، 146; رد المحتار، ج 4، ص 181).
62) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 1، ص 45 - 46، 187 و ج 2، ص 118.
63) اعلام الموقعين، ج 3، ص 100; مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 1، ص 47. بنابراين مىتوان گفت در اينمكتببراى مشروع ساختن گذشت زمان نيز گامى برداشته شده است. (رك. اعلام الموقعين، ج 3،ص 452، 490، 751).
64) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 126 و ج 1، ص 45. تقريبا مشابه همين سخن را مىتوان درالموافقات،ج 2، ص 217 - 218 و نيز نضد القواعد الفقهيه، ص 90 ديد.
65) المدخل الفقهى العام، ص 599 و نيز رك. رد المحتار، ج 4، ص 181.
66) المدخل الفقهى العام، ص 603; العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 108; رد المحتار، ج 4، ص 182.
67) الموافقات، ج 4، ص 150; منتهىالوصول و الامل، ص 208.
68) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 115، 116، 146; رد المحتار، ج 4، ص 181.
69) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 115، 131، 133، 138; رد المحتار، ج 4، ص 181.
70) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 125.
71) همان، ج 1، ص 47.
72) همان، ج 2، ص 140 - 141.
73) همان، ج 2، ص 131 - 132.
74) همان، ج 2، ص 133.
75) همان، ص 125.
76) احكامالفصول فى احكام الاصول، ج 1، ص 275.
77) المحصول، ج 1، ص 452; قواطع الادلة فى الاصول، ص 314.
78) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 124، 125، 146; رد المحتار، ج 3، ص 72، 73، 91 و ج 4، ص 14.
79) المعتمد فى اصول الفقه، ج 2، ص 57.
80)«لاتبع ما ليس عندك» اين حديث ازهر دو طريق شيعه و اهل سنت روايتشده است. به عنوان نمونهرك.وسائل الشيعه، ج 12، ص 368، ب 2، ح 4 و ص 374، ب 7، ح 2; سنن ابنماجه، ج 2، ص 737، ب 20،ح 2187;سنن نسائى، ج 7، ص 288 - 289; سنن ابىداود، ج 3، ص 283، ح 3503، ح 3504.
81) المدخل الفقهى العام، ص 598 .
82) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 146; تمهيد القواعدص 211; فواتح الرحموت، ج 1، ص 345.ناگفتهنماند كه مشهور دانشيان شيعه و نيز بسيارى از علماى اهل سنت در اينباره به تفصيل گرويدهاند.هر چند كهگاه اين تفاصيل با يك ديگر همانند و همگون نمىباشند. رك. الذريعة الى اصول الشريعه، ج 1،ص 306 - 307;مبادى الوصول الى علم الاصول، ص 148; المعتمد فى اصول الفقه، ج 1، ص 287 - 289;المستصفى، ج 2، ص112; الاحكام فى اصول الاحكام، ج 2، ص 359; الاشباه والنظائر (ابننجيم)، ص 98;احكام الفصولفىاحكامالاصول، ج 1، ص 275; المحصول، ج 1، ص 451 - 452; منتهىالوصول والامل،ص 133.
83) سورهى مباركهى بقره، آيهى شريفهى 275.
84) الاشباه والنظائر (ابننجيم)، ص 92، ص 103; مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 116، 120، 124،125،127، 132.
85) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 133.