گفتار ششم: جايگاه و كاربرد عرف
دقت عرفى،تسامح عرفى
| | | |
پر واضح است كه هر شيوهى گفتارى يا كردارى رايج ميان مردم را نمىتوان درزمرهى عرف دانست; چه اين كهعرف شيوهاى برانگيخته و پديدآمده بر پايهى نيازىاز نيازهاى جامعه و مصلحتى از مصالح آن است (1) و روشناست كه چنين شيوهىشيوع يافته ميان مردم جامعه نه از مبدا عقلانى بىبهره خواهد بود و نه طبايع سليم رابهمخالفتبا خود مىخواند تا بر عدم سودمندى آن گواهى دهند. با اين همه اينحقيقت را نمىتوان انكار كرد كهعرف همواره در درون از وجود آفتى رنج مىبرد كهدر نزد دانشيان به «روند تسامح گرايى» شناخته مىشود.شايد تنها به اين جهت و يااين جهتيكى از جهاتى بوده است كه برخى از منكرين عرف را واداشت تا آن راباتسامح يكى پنداشته و رجوع به آن و اخذ از آن را جايز نشمارند و يا آن قدر اينمراجعه و اخذ را محدود و مقيدنمايند كه عملا عرف از كاربرد، محتوا و كارآيى خودتهى گردد. (2) اما بايد گفت اگرچه عرف در معرض اين آفتقرار دارد، ولى تلازمى بينعرف و روند تسامحگرايى وجود ندارد. رجوع اجتنابناپذير اين گروه به عرف واخذ ازآن در پارهاى از موارد خود روشنترين گواه بر سخن است. اين حقيقت (درمعرض روند تسامحگرايى بودن)دانشيان فقه و اصول را بر آن مىدارد تا هموارهبه هنگام كاربردعرف خود را دغدغهمند اين آفت دانسته و به هيچرو گام زدن درطريق دقت را فرو نگذارند. اين جا است كه بحث دقت عرفى و يا بنابر نظر برخىازدانشيان بزرگتقابل عرف و عقل (3) نقاب از چهره بر مىگيرد و شناخت هر يك از دومقولهى دقت عرفى و تسامح عرفى را لازممىسازد.
برخى از دانشيان - چنان كه پيش از اين اشاره شد و پس از اين نيز خواهد آمد -ويژگى بنيادى عرف را در دارابودن ويژگى عقلانيت و يا به ديگر سخن عقلمداربودن آن دانستهاند. (4) حتى برخى از اينان تا به آن جا پيشرفتهاند كه عرف را يكى ازمراتب و اطوار عقل دانستهاند. (5) برخى ديگر از اين گروه با بيانى معتدلانه ميدانعملو قلمرو عرف را به عقل عملى غيرمستند به عقل نظرى (آراى محموده) اختصاصمىدهد. (6) ليك سخنمقبول اين است كه عرف نه طورى از اطوار عقل است و نه الزاماناگزير از دارا بودن ويژگى عقلانى و عقلمداربودن است. بلكه، آن گونه كه در پارهاىاز نوشتهها نيز ديده مىشود. (7) عرف شيوهى همگانى متعارف افراد يكجامعه است.به همين جهت است كه همواره از درون در معرض آفت تسامحگرايى قراردارد وهمواره بايد در تماممواردى كه به عرف رجوع و يا از آن اخذ مىشود، از دقت عرفىفروگذار نبود و از تسامح گريزان بود. دقت عرفىبه معناى دقت عقلى فلسفىنيست; زيرا روش عرف غير از دقتهاى فلسفى و عقلى است و عرف نيز بر پايهىآندقتها بنا نشده است. گواه بر سخن اينكه گاه عرف با وجود از بين رفتن پارهاىاز حالتهاى يك موضوع، حكمبر عدم بقاى آن موضوع مىكند و حال آنكهچنين حكمى با دقتهاى عقلى و فلسفى ناسازگار است. بنابرايندقت عرفى رادر درك و به دست آوردن حكم و يا در تشخيص موضوع و تطبيق آن بر مصداق ويا در تعيين مراد ويا در ديگر موارد كاربرد عرف چنين مىتوان شناخت كه عرفبه هنگام كاركرد خود تمامى جوانب لازم متعارفرا - نه بهگونهى عقلى - رعايت وكوتاهى و سهلانگارى را جايز نشمارد. در اين هنگام است كه دقت عرفىصورتپذيرفته است.
شريعت نيز در كاربرد عرف به همين دقت عرفى نظر دارد. به عنوان نمونهجامهى آلوده به خون كه پس ازشسته شدن رنگ خون را به خود گرفته است، اگربه عقل دقيق برهانى رجوع شود، حكمى جز بقاى خون راارايه نخواهد داد; زيرابرهان عقلى حكم به امتناع انتقال عرض مىكند و رنگ نيز يكى از اجزاى جوهرخون است. ولى عرف با توجه به رعايت تمام جوانب لازم متعارف حقيقتا و بدوناين كه عرفا در آن تسامح و تجوزى به كاربرد، حكم به عدم بقاى خون و پاكى جامهاز اين آلودگى مىكند كه البته همين فهم عرفى غير مسامح است كهدر شريعت ميزانبراى بسيارى از امور قرار گرفته است نه آن دقت عقلى. (8) تسامح عرفى در برابر دقتعقلى قراردارد و نه در برابر دقت عرفى. چنان كه برخى از اعاظم - اعلى الله فى الجنانمقامه - بر اين باوراند. (9) .
آرى، عرف بين امور مهم و غير مهم تفاوت قايل است و تسامح را در امور مهمروا نمىشمارد. ولى بايد توجهداشت كه نمىتوان در موارد بروز تسامح كه عرف رادر پذيرش آن همنوايى است، تسامح عرفى را ناپذيرفتنى ومردود دانست; چه اينكهبسا در عرف گفتارى بين گوينده و شنونده پارهاى از مسامحات روى مىدهد كهبههنگام گفتگو به آنها توجهاى نمىشود. دريافت اينگونه مسامحات خود نيازمندتوجه و دقتى است كه البتهتفاهم عرفى نيز از اين توجه و دقت روى گردان است. دراين موارد تفاهم عرفى بر همين تسامحات استوارگرديده و عرف اعتنايى به آن دقتندارد. اين نه تنها شيوهى عرف است، بلكه شارع نيز به ردع آن نپرداخته واينگونهتسامحات را پذيرا شده است و همين تفاهم عرفى استوار بر تسامح را موضوع براىحكم قرار داده است.به عنوان نمونه در شريعت گفته مىشود: «اذا قمت الى الصلوةفول وجهك شطر المسجد الحرام» مخاطب از اينسخن جز استقبال به نحو متعارفبا همان تسامح عرفىاش چيز ديگرى را در نمىيابد. البته همين تفاهم عرفىمتسامحاست كه موضوع حكم قرار گرفته است; چه اينكه پر هويدا است كه دقت عرفىاضيق از اين تفاهم عرفىمتسامح است. بنابراين شارع در اينگونه موارد همان تفاهمعرفى همراه با تسامح را ميزان قرار مىدهد; زيرا كهشارع خود در مخاطبات ومحاورات همان شيوهى عرف را برگزيده و به وضع اصطلاح و شيوهى خاص دركلام ومحاورات خود نپرداخته است (10) و اصولا بناى فقه نيز بر همين شيوهىمحاورات عرفيه استوار گرديده است. (11) .
از ياد نبايد دور داشت كه جايگاه كاربرد عرف موارد سكوت (ما لا نص فيه بهمعناى اعم آن) است. (12) لذا خروجعرف در مواردى كه نص و يا بيانى وجود دارد،خروج تخصصى است نه تخصيصى. اين گفته دليل سخن برخى ازدانشيان رادربارهى عدم جواز رجوع به عرف تسامحگرا پس از تعيين و تشخيص ظهور لفظىنمايان مىسازد. (13) .
جايگاه و اهميت عرف
1) عرف در دانش حقوق
عرف و عادت با وجود اختلاف سيستمهاى حقوقى و نيز با وجود اختلاف نظرجامعهشناسان حقوق وحقوقدانان دربارهى اساس، كيفيت و ميزان احترام و اعتبارآن در جوامع، يكى از منابع مهم حقوق به شمارمىرود كه نقش اساسى و مؤثرى رادر تمام رشتههاى دانش حقوق به عهده دارد. عرف بيانگر ارادهى جامعه وقواعدعرفى حقوق كه وضع شده به وسيلهى همهى مردمان است، بر مبناى خواستههاىمردم استوار مىباشد.اين قواعد كه از طريق عرف و عادت بين مردم اشاعه مىيابندبا واقعيت، عدل و انصاف قابل تطبيقاند. لذا بايدعرف را عنصرى دانست كه كشفراه حل عادلانه را ميسر مىسازد و همچنين نيروى حياتى نهادهاى حقوقىاست كهاز كهنگى و فرسودگى حقوق جلوگيرى مىكند و آن را همواره در تطبيق با نيازهاىروز مردم متغير ومتحرك نگه مىدارد تا حقوق همگام با زمان و پيشرفتهاى جامعهتكامل يابد. (14) .
الف) عرف و تاريخ حقوق.
از ديدگاه تاريخى آنگاه كه ملتها پا به هستى نهادند، عرف به تنهايى اساسهمهى پديدههاى اجتماعى بود واصولا روابط اجتماعى جز به صورت عرف وعادت نمىتوانسته جريان داشته باشد. قانون به مراتب ديرتر از عرفپديد آمدو عرف پيشقراول حقوق و قواعد عرفى، منبع اصلى مقررات حقوقى به شمار مىآمد.چه اين عرف بودكه پيش از پيدايش قانونگذارى و حقوق مدون (قانون) به تنظيمروابط اجتماعى آدميان مىپرداخت و نيازهاىحقوقى آنان را برآورده مىساخت.اين عرف بوده است كه جادهى تحولات حقوق را هموار و آماده مىكرد ودرنگهدارى آن نظارت و پارهاى از وسايل فنى آن را معلوم و مشخص مىنمود تا قانوندر آن جاىگزين گردد.بدينسان عرف نقش مهمى در ايجاد حقوق داشته است.كاربرد و بهرهمندى از قواعد و مقررات عرفى تنهانصيب آدميان پيشين نبود و اينتنها مردمان باستان نبودهاند كه در تحت رژيم عرفهاى سنتى زندگىمىكردهاند.بلكه امروزه هنوز كشورهايى وجود دارند كه از نظام حقوق عرفى پيروى مىكنند. (15) .
اگر چه امروزه عرف، كه عامل بزرگى در تحولات قانونگذارى ملتها بودهاست، با حضور و پديد آمدن قانونمكتوب قدرى از نيروى آن نسبتبه گذشتهكاسته شده است، ولى اين حضور قانون در قلمرو عرف ارزشتاريخى و اجتماعىعرف را از بين نبرده و باز عرف در تاريخ حقوق اثر حياتى دارد و نمىتوان آن رابه دور افكند;زيرا همانگونه كه عرف پيشروى قانون و قانون جانشين آن بوده، پساز تدوين قانون نيز در تكميل، تفسير،تعديل و تحرك آن به كار مىرود. هر چه يكنظام حقوقى از عرف بيشتر مايه بگيرد، تواناتر و غنىتر مىگردد وبا سهولتبيشترىقابل اجرا بوده و رابطهى قانون را با زمانهاى گذشته و آينده، حفظ مىكند. (16) .
آرى، بودهاند انديشههايى كه در جادهى افراط يا تفريط گام پوييدهاند. به عنواننمونه «مكتب اصالت قانون» كهكوشش دارد نقش عرف را ناچيز بشمارد و ياكوششهايى از اين دست كه البته همهى اين كوششهاى صورتگرفته براى حذفنقش عرف نوعا به يك كلىبافى موردگرايى گراييده كه با روح حقوق در تغاير است.در آن سو«مكتب جامعه شناسى» قرار دارد كه با به كار بردن اصطلاح «منبع حقوق»در معناى غير متعارف آن در نقشعرف مبالغه مىورزد و به تبليغ و ترويجاين باور مىپردازد كه عرف تنها منبع حقوق است. حال آنكه عرف درجوامع جديدبه هيچ وجه ارزش اساسى و همپايهى قانون را ندارد; اگر چه داراى نقشى ناچيزنيز نمىباشد. (17) .
ب) عرف در حقوق مدون و حقوق غير مدون.
ارزش و اعتبار عرف به عنوان يك منبع و يا قاعدهى حقوقى،از نظر نظامهاىحقوقى مدون و غيرمدون وهمچنين از نظر مسايل مربوط به حقوق متفاوت است. (18) در حقوق نانوشته نقش عرف به عنوان منبع مهم وبرجسته، بسيار كارساز و حساساست. اهميتى كه شيوهى حقوق نانوشته براى عرف مىشناسد، نظام حقوقنوشتهنمىشناسد. به گونهاى كه جامعه شناسان حقوق به آن به عنوان «حقوق زنده»مىنگرند. (19) عرف درحقوق عادى انحصار به امور خصوصى و معاملات بين مردمندارد، بلكه با پيشرفت و ارتقاى جوامع به تدريج ازصورت قراردادهاى خصوصىبيرون آمده و قواعد كلى و عمومى حقوق را سامان مىدهد. اين نقش اساسى ومؤثرعرف در همهى رشتههاى دانش حقوق غيرمدون مشهود است. (20) .
در حقوق مدون چون قوانين نمىتوانند تمام حوايج مردم را پيشبينى كنند،عرف به يارى قانون مىآيد و بهتكميل، رفع اجمال و تفسير آن مىپردازد. گاهقانونگذار با اندك تغيير و تصرفى در عرف بر آن كسوت قانونمىپوشاند. قانونخود نيز صريحا به عرف ارجاع مىدهد. اگرچه حقوق مدون ابتداء نمىتواند همانندنظامهاىحقوقى غير مدون از طريق عرف، قاعدهى حقوقى ايجاد و تاسيس كند وحتى گاه در پارهاى از نظامها و يارشتههاى حقوق پديدهى عرف را الزامآور نمىداندو نوعا قلمرو آن را در مواردى كه قانون حكمى نداشته وساكت است، محدودمىنمايد; ليك با اين همه خود به هنگام قانونگذارى عرف را مورد توجه قرار داده وسعىدر سازگارى قوانين با آن دارد. (21) .
ج) عرف در حقوق خصوصى و حقوق عمومى.
عرف در حقوق خصوصى ريشهى بسيارى از قواعد را تشكيل مىدهد و ياراه حل بسيارى از مسايل موكول بهعرف و عادت مىشود. قانون قاضى رابه صراحت مكلف كرده است كه براى تكميل و رفع نقص و ابهام قوانين ازعرفاستمداد جويد و آن را به عنوان يك قاعدهى حقوقى، مورد حكم قرار دهد و درصورتى كه عرف مسلم برخلاف روح و مفاد قانون باشد، بايد راى خود را موافق باعرف مسلم صادر نمايد و دادگاهها نيز مكلفاند دررسيدگى به دعاوى در صورتىكه قوانين كشورى كامل يا صريح نبوده و يا متناقض باشد و يا اصلا قانونى درقضيهىمطروحه وجود نداشته باشد، قضيه را موافق با عرف و عادت مسلم حل و فصلنمايند. (22) اين اهميت ونقش عرف تنها محدود به حقوق خصوصى نيست، بلكه درحقوق عمومى نيز عرف نقش فوقالعاده مهمى را برعهده دارد. شواهد متعددى كه ازبررسى قوانين حقوق عمومى به دست مىآيد،درستى اين سخن را گواه است. (23) .
د) عرف در حقوق جزا.
اگرچه تا كنون بارها اين نكته بيان شده كه كاربرد عرف در موارد سكوت استو عرف در اين ميدان به عنوانقاعدهى حقوقى مورد توجه قرارمىگيرد;ليك درحقوق جزا اين امر به گونهى ديگرى است. در رشتهى حقوقجزا هيچ عملى رانمىتوان جرم دانست مگر اين كه به موجب قانون جرم شناخته شود; يعنى در جايىكه اصلانصى وجود ندارد، عرف و عادت نمىتواند موجد جرم و مجازات باشد.به ديگر سخن در مواردى كه قانون جزاحكمى در مورد عمل مجرمانه و مجازات آنعمل ندارد و يا مفاد آن مجمل است، هيچگاه دادگاه نمى تواند آنعمل را جرم دانستهيا مجازاتى را بر طبق عرف و خارج از حدود قانون مورد حكم قرار دهد.قاضى درمواردسكوت بايد به اصل برائت استناد جويد و متهم را غير قابل تعقيب كيفرىاعلام دارد.
اين مساله در حقوق جزا اين پندار را پديد آورده است كه در حقوق جزا استنادبه عرف ممنوع است و عرفهيچگونه نقشى در حقوق جزا ندارد و حال آن كه چنيننيست; زيرا عرف از جمله منابع ارشادى حقوق جزا بهشمار مىآيد. قاضى در پارهاىموارد مكلف به پيروى از عرف و انعكاس و اشاره به آن در آراى خود مىباشد.چنانكه در تشخيص ماهيت قضايى يك عمل مجرمانه، تعريف آن و تطبيق حكمقانون و مواردى همانند آننيازمند به تلقى عرفى و ناگزير از رجوع به عرف است. (24) .
ه) عرف در حقوق تجارت.
جايگاه و اهميت عرف در حقوق تجارت هنگامى روشن مىشود كه دانسته شودحقوق تجارت امروز به وسيلهىعرف و عادت بازارهاى مكارهى قرونوسطى به وجود آمده است. عملكردهايى كه مردمان بر اثر نيازمندى خودبه عنوانراه حل ارايه مىنمودند، اندك اندك موجب پيدايش حقوق تجارت امروز شد. (25) اينروند (شناخت،پذيرش و رجوع به عرف به عنوان قاعدهى حقوقى) تنهااختصاص به آن دوران ندارد و امروزه نيز عرف در حقوقتجارت همچنان به عنوانمرجع و منبع دانسته مىشود. هم اكنون برخى از سازمانهاى بينالمللى همچوناتاقبازرگانى بينالمللى (ححخ;خحح) (26) كه مقر آن در پاريس است، به تدوين و انتشار قواعدعرفى واصطلاحات بازرگانى بينالمللى همت گماشتهاند. (27) .
و) عرف در حقوق داخلى و حقوق بينالملل.
در حقوق داخلى عرف از جهت ارزش و اعتبار پس از قانون قرار دارد و برخى ازمسايل حقوقى حتى قانون جز بااستعانت آن قابل اجرا نمىباشد. رمز بقاى عرف درعصر حاضر با آن كه امروزه حاكميت و وحدت ملى ايجابمىنمايد در سراسر هركشور قانون واحدى مورد عمل و متابعت قرارگيرد، ويژگى تحول و انعطافوانطباقپذيرى آن است. (28) .
عرف در حقوق بينالملل جايگاه مهمتر و قلمرو گستردهترى نسبتبه ديگررشتههاى دانش حقوق دارد. چه اينكه قواعد قراردادى و قوانين مدون به مراتبكمتر از قواعد عرفى است و در حقيقت رسومى كه مدتها بر روابطكشورها ونمايندگان ملتها حكمفرما بوده، رفته رفته به صورت قانون در آمده و توسطسازمانهاى بينالمللىالزامآور و معيار سنجش ارزشهاى حاكم شناخته شده وامروز براى عقد پيمانها و عهدنامهها و همچنين حلاختلافات بينالمللى پايهىتصميمات قضايى قرار مىگيرد. بدين صورت است كه عرف به عنوان يكى از دومنبعاصلى و اساسى قانونساز در حقوق بينالملل معاصر به شمار مىرود. (29) .
2) عرف در فقه و حقوق اسلام
پر هويدا است كه بسيارى از مسايل و احكام فقه و حقوق اسلام داراى ماهيتىعرفى و از امور عرفى - عقلايى بهشمار مىآيند. اين امور و ماهيتهاى ايجاد شدهتوسط شارع مقدس نيستند و شريعت را در ايجاد آنها دستىنبوده است. چه اين كهدر جوامع پيشين، پيش از درخشش خورشيد تابناك شريعت محمدىصلى الله عليه وآلهنيز مرسومبودهاند. شارع نوعا به امضا و گاه به تصرفى در پارهاى از اين امور عرفى دستيازيدهاست. (30) وجوداحكام امضايى در فقه و حقوق اسلام خود مىتواند نشانگر پذيرشعرف در نزد شارع باشد. (31) حقوق اسلام باپذيرش بسيارى از مقررات، قراردادها،ايقاعات و تعهدات كه در واقع عرفى بودهاند (32) و نيز ارجاع قاضى به آنهادر تحرك وزنده ماندن حقوق و توانايى انطباق آن با روح زمان و نيازمندىهاى متغير جامعهكوشيده است.البته حقوق اسلام در اعتبار عرف آن قدر افراط نكرده است كه مخالفشئون انسان و اصل عدالت و حرمت وشرافت ذاتى آدمى باشد. (33) تا با پذيرشاينگونه از عرفها به سوى خروج از دايرهى شريعت و ورود به عرصهىدنيايى وعرفى شدن لغزيده باشد.
در اعتبار فقهى - حقوقى عرف با وجود ديدگاهها و انديشههاى متفاوت دربارهىآن، ترديدى وجود ندارد.نگرشى اجمالى بر فقه و حقوق اسلام بر اين سخن گواهاست. گذشته از اين كه هيچ شريعت و نظام حقوقىاىنمىتواند از عرف بىنيازباشد. (34) دانشيان فقه و حقوق اسلام گاه تا آنجا در اعتبار عرف پيش مىروند كه نهتنهاعرف را در صورت نبودن نص شرعى مرجعى براى تعيين حقوق و الزامات افرادمىدانند كه مىتواند منشاحق قرار گيرد (35) و در پارهاى موارد عرف ريشهدار را مقدم بربيان ظاهرى شرع دانسته و بيان ساده و ضعيف رادر رد عرف شايع و ريشهدار كافىنمىبينند (36) و عمل نكردن به عرف را در اين گونه موارد موجب صعوبت و عسروحرج مىدانند. (37) بلكه بر اين باوراند هر آن چه كه در نزد عرف ترديدى در آن وجودندارد و عرف به احتمالخلاف بودن آن نيز اعتنايى نمىكند، بايد مورد پذيرشقرارگيرد. (38) بنابراين با توجه به گستردگى احكام امضايىو پذيرش امور عرفى ازسوى شارع جايگاه گستردهى عرف و اهميت آن در فقه و حقوق اسلام هويدامىگردد.
در اينجا بايد گفتشايد در نگاه نخستين به دو سيستم حقوقى حقوق اسلام وحقوق لائيك اين پندار به ذهنخطور كند كه عرف در فقه و حقوق اسلام مقام ومنزلت عرف در حقوق لائيك را دارا نمىباشد; ليك به هنگامبررسى و سنجشعرف در هر دو سيستم و نظام حقوقى اين نكته آشكار مىگردد كه عرف در هر دونظام - البتهبا رعايت و نظرداشت اختلافهاى ساختارى اين دو سيستم حقوقى - ازارزش همگونى برخوردار است. (39) .
3) عرف و امارات حقوقى
بديهى است كه گاه پس از گذشت مدتى از بهكارگيرى قوانين موضوعه ناتوانىقانون در پيشبينى و برآوردنتمامى نيازهاى حقوقى جامعه آشكار مىگردد. بدينجهت عرف در بسيارى از كشورها به كمك قانون آمده و بهتكميل و رفع اجمال ازآن مىپردازد. گاه قانون خود صريحا به عرف ارجاع داده و به محاكم اجازه مىدهد كهبهعرف استناد و حكم آن را به عنوان قاعدهى حقوقى محترم شمارند. (40) بنابراين ازگرايش طبيعى عرف و عادتبه حلول در قواعد و مقررات حقوق و قانون كهبه مرور زمان به جذب تدريجى قواعد عرفى در متون قانونى وسامان دادن پارهاى ازقواعد و احكام حقوق انجاميده، روشن مىگردد كه تعداد بسيارى از امارات اعم ازاينكهمثبت احكام يا موضوعات باشند، از امور عرفى متداول بين مردم اخذ و اعتباريافتهاند. (41) به ديگر سخن چه آنپاره از قواعد حقوقىاى كه مبتنى بر امارهاند و چه آنتعداد از امارات قانونى كه در اثبات دعوا به كار مىروند،همه در حقيقت ناشى ازعرف و عادت مستمرى بودهاند كه در قالب قانونى در آمدهاند. اينگونه اماراتراقانونگذار اختراع نكرده است، بلكه آنها بين مردم متداول بوده و قانونگذار تنهابه تشخيص، تنفيذ و امضاىآنها مبادرت ورزيده است. به طور كلى درهر موردىكه وقوع و وجود امرى بر حسب عرف و عادت مردممحتمل و قابل تصور و پذيرشباشد، ممكن است از سوى قانونگذار به عنوان سبب و باعثيك قاعدهىحقوقىمبتنى بر اماره يا امارهى قانونى اثبات دعوا شناخته شود. در حقيقت در اينگونه مواردخمير مايهىامارات همان عرف و عادت مرسوم و متداول بين مردم است.
با آن چه دربارهى حلول عرف و عادت در قواعد حقوقى و امارات قانونى گفتهشد، نبايد از اهميت آن در قلمروامارات قضايى غافل ماند. بسيارى از امارات قضايىبر پايهى عرفها و عادات اجتماعى مردم استوارند. قاضى بااجازهى كلى قانون، آنهارا براى كشف موضوعات و قضايا و اوضاع و احوال در امور مختلف به كار مىبرد. (42) .
ناگفته نماند اعتبارى كه قانونگذار در مصوبات خود در مورد عرف از آن يادمىكند، نه به معناى اعطاى ارزشو اعتبار به امرى غير معتبر است; بلكه به خاطراعتبار ذاتى خود عرف حقوقى است. به گونهاى كه حتى برخى ازدانشيان حقوق براين باوراند كه يك امارهى قضايى تنها و تنها بر اساس عرف است كه مىتواند براىقاضىالزامآور باشد. (43) .
4) عرف و اجتهاد
با توجه به اين كه فقه با متن جامعه و زندگى روزمرهى مردم مرتبط و بيانگرتكاليف و حقوق آنان در روابطفردى و اجتماعى است; لذا عرف در استنباط احكامفقهى - حقوقى نقش ارزندهاى را دارا خواهد بود. دانشيانفقه و اصول نه تنهادر جاى جاى دانشهاى فقه، اصول و قواعد فقه به آن استناد ويا از آن بهره جسته ومرجعيتآن را بدان جهت كه در بسيارى از اين موارد مرجع صلاحيتدارى جزعرف وجود ندارد، پذيرايند، بلكه به جهتتاثير چشمگيرآن در اجتهاد، شناخت آنرا به عنوان يكى از شروط اجتهاد به بررسى مىنشينند و بر اين باوراندكه از جملهشرايط اجتهاد آگاهى به عرف زمان، انس با محاورات و دريافت موضوعات عرفىاست. همان عرفى كهمحاورات قرآن و سنتبراى آن و بر شيوهى آن نازل گرديدهاست. پس مجتهد نمىتواند و نبايد به هنگام اجتهادو استنباط به دقايق و ظرايفمباحث علمى و عقلى روى آورد و توجه به عرف را فرو گذارد ويا خود و حدسوذهن خود را، از آن جهت كه او نيز از عرف است مرجع قرار دهد و يا اين كه به ظاهرروايتبدون توجه و مراعاتعرف زمان خود جمود ورزد و فتوا دهد; بلكه هموارهبايد از آميختن ظرايف و دقايق مباحث علمى و عقلى باعرف و معانى عرفى بهشدتپرهيز دارد (44) و تنها بايد به عرف رجوع و آن را مورد توجه قرار دهد; چه اين كهازيك سو نوعا دريافت مراد شارع و فهم متون دينى از طريق ظواهر الفاظ كلامصورت مىپذيرد كه اين خود دربسيارى از موارد مبتنى بر دريافت عرف وموضوعات، مفاهيم و معانى عرفى است و از ديگر سو عدم رعايت ونظرداشتعرف، به خطا رفتن فقيه و مجتهد و تضييع بسيارى از حقوق و تحريم آن چهحرام نشده و وجوب آنچه كه واجب نشده را در پى دارد; زيرا چنان كه برخى ازدانشيان تصريح دارند، اگرچه فقيه خود از عرف است،ليك به جهت اشتغال ودل مشغولى به مباحث علمى و عقلى صايب بودن حدس او نسبتبه عرف وموضوعات،مفاهيم و معانى عرفى همواره محل ترديد و بلكه در مظان تهمت است.گذشته از اين، چگونه مىتوان احكامىكه گاه خود داراى ماهيتى عرفى و از امورعرفىاند،بدون رعايت و نظرداشت عرف بر جامعهاى كه نوعا انتظاموزندگى اجتماعى آن بر محور عرف مىچرخد، ارايه داد و به همپوشى، كارگشايى وصايب بودن آن اطمينانداشت. (45) .
در اين جا بايد به اين نكته توجه داشت كه عرف پديدهاى تحولپذير است كه باگذشت زمان و نيز با توجه بهمكانهاى مختلف دچار تغيير و دگرگونى مىشود كهاين خود دگرگونى احكام و فتاوى مبتنى بر عرف و نيزاجتهاد و استنباطى متحول ومتناسب با عرف زمان را در پى دارد.
كاربرد عرف در فقه و حقوق
در آغاز چند نكته به عنوان آغازينهى سخن بايستهى گفت است. نخست اين كههدف اين بخش از نوشتار،شماركردن احكام و قوانين فقهى و حقوقىاى كهبه گونهاى در ارتباط با عرف بوده و كاربرد عرف در آنهامشهود است، نمىباشد. (46) بلكه هدف بيان چگونگى كاربرد عرف در اين دو دانش است.
دو ديگر اين كه در طول تاريخ سير دانش فقه و حقوق انديشهها، گرايشها ومكتبهايى پديد آمدهاند كه از آنجمله مىتوان به «مكتب سكوت» اشاره داشت.دانشيان فقه و حقوق اسلام از ديرباز با اين مكتب آشنا بوده و ازآن در پويايى فقه وحقوق بهره جستهاند. اين مكتب داراى قلمروهاى كاربردى گوناگونى است. مواردكاربرد عرفو عادت يكى از قلمروهاى اين مكتب را سامان مىدهد. (47) البته از بياناين نكته كه دربارهى چگونگى كاربردعرف و تعيين حدود آن، انديشهها وگرايشهاى گوناگونى وجود دارد، نيز نبايد غفلت ورزيد. (48) .
سه ديگر اين كه در اين بخش از نوشتار نمىتوان ارايهى تفصيلى همهىگونههاى كاربرد عرف را ادعا كرد; چهاين كه بيان و شمارش تفصيلى همهى گونهها وموارد كاربرد عرف پژوهش و بررسى فربهتر و نكتهسنجانهترى رامىطلبد. در اينبخش از نوشتار سعى بر آن است كه تقريبا همهى گونههاى كاربرد عرف تا آن جا كهدر كتب فقهو حقوق نام برده شده، شمار گردد.
گونههاى كاربرد عرف را مىتوان در موارد زير شمار كرد:
1) كشف حكم
در مواردى كه نص و حكمى وجود ندارد و در اصطلاح حقوقى، قانوندرقضيهى مطروحه ساكت است، عرفمنبع عمدهاى براى ثبوت احكام الزامآور وتعيين جزييات آنها مىباشد. يعنى به وسيلهى استناد به عرفمىتوان هم حكمشرعى واقعى و هم حكم شرعى ظاهرى كلى را كشف و به دست آورد. (49) اين استنادعرف وكشف حكم از طريق عرف انحصار به دانش فقه و حقوق ندارد. بلكهدانشهاى پيرامونى فقه و حقوق همچوناصول و قواعد فقه را نيز در بر مىگيرد. چهاين همواره عرف است كه در جاى جاى دانش اصول و قواعد فقهمستند و دليل قرارگرفته و به كشف احكام شرعى ظاهرى كلى نايل مىگردد. (50) اندك بررسىاى در ايندودانش درستى اين سخن را گواه است. همچنين كشف حكم به وسيلهى عرفهمانگونه كه اختصاص به مرحلهىظاهر ندارد و مرحلهى واقع را نيز در بر مىگيرد،اختصاص به حكم وضعى ندارد و حكم تكليفى را مىتواند دربرگيرد. (51) بنابراين ازآنچه گفته شد ناپذيرفتنى بودن سخن برخى از دانشيان كه حكم به دست آمدهبه وسيلهىعرف را حكمى ثانوى مىشمارند، (52) آشكار مىگردد.
برخى از دانشيان بر اين باوراند كه عرف تنها هنگامى كاشف حكم شرعى استكه از عرفهاى همگانى (عرفعام) و در همه زمانها و مكانها جارى باشد.به گونهاى كه بتوان آن را به عصر معصومين رساند و تقرير و رضايتايشان راء;به دست آورد. (53) ولى بايد دانست كه در اين صورت ديگر نمىتوان عرف را به عنوانمنبعى مستقل وكاشف از حكم شرعى در موارد سكوت دانست; بلكه بايد آن راگونهاى از گونههاى سنتشمرد و پرهويدا است كهبا بودن سنت، سكوت نيزتحققناپذير است.
در اين جا از اين نكته نبايد فروگذار بود كه اگرچه در موارد سكوت، عرفبه عنوان منبع كشف حكم شناختهمىشود ليك در حقوق جزا مساله به گونهاى ديگراست. يعنى در مواردى كه اصلا نصى وجود ندارد و در قانونجزا حكمى در موردعمل مجرمانه و مجازات آن عمل وجود ندارد، عرف نمىتواند موجد جرم ومجازات باشد وهيچ دادگاهى نمىتواند آن عمل را جرم و يا مجازاتى را بر طبقعرف، مورد حكم قرار دهد، بلكه چارهاى جزاستناد به اصل برائت متهم وجودندارد. (54) .
2) تكميل قانون
شريعت اسلام مانا، همهگير و همگانى است; ولى اين واقعيت روشنى است كهنوعا قوانين نمىتوانند همهىنيازهاى حقوقى مردم و جامعه را پيشبينى نمايند;لذا گاه اجمال، عدم وضوح و صريح بودن و يا تناقض درقوانين رخ مىنمايد كهبراى رفع اين نواقص گريزى از مراجعه به عرف نيست. در اين هنگام عرف به عنوانيكقاعدهى حقوقى مورد حكم قرار گرفته و به رفع اجمال و تكميل قانونمىپردازد شايد بدين جهت است كه گاهدر قانون صريحا به عرف و عادت ارجاعداده مىشود. (55) .
3) تشخيص، تعريف و تنقيح موضوع حكم
روشن است كه حكم شرعى داراى متعلق و موضوع خاص خود است كه گاهشرع در پارهاى موارد به تبيين وتعيين موضوع آن روى آورده است; ولى در بسيارىاز موارد احكام بر موضوعات عرفى قرار گرفته است.موضوعاتى كه شارع را در آنهادستى و تصرفى نيست و تنها به وسيلهى عرف و فهم عرفى شناخته مىشوند. دراينموارد شرع به تشريع حكم بسنده كرده است و تعريف، تشخيص و تنقيح اينموضوعات را بر عهدهى عرفواگذارده است. هر چند اگر اين موضوعات به تفاوتعرف متفاوت گردند. لذا فقيه وحقوقدان براى دريافتصحيح موضوعات احكامچارهاى جز استمداد جستن از فهم عرفى و رجوع به عرف ندارد.
دانشيان فقه و حقوق در جاى جاى فقه و حقوق مرجعيت عرف را درفهم،تشخيص، تعريف و تنقيح موضوعاتپذيرفته و حتى درپارهاى موارد - به ويژهابواب معاملات - به آن تصريح كردهاند. (56) برخى از دانشيان براىناگزيرى از رجوعبه عرف به دلايلى چند از جمله كتاب و سنت (57) تمسك جستهاند كه مهمترين آنهاعبارتانداز:
الف) به طور قطع هرگاه پيامبرصلى الله عليه وآله و ايمهى اطهار با مردم به سخن مىنشستند، بهشيوه وطريقهى آنان سخن مىگفتند و جز آن چه را كه بين آنها مصطلح بوده و آناندرمىيافتند، به گفت نمىآوردندو براساس فهم عرفى به تشريع حكم مىپرداختند;چه اين كه غير اين روش اغرا به جهل و تكليف مالايطاق كهبىشك هر دو قبيحاند، رادر پى دارد.
ب) هدف عمدهى پيامبر اسلامصلى الله عليه وآله و ايمهى اطهار ابلاغ احكام و فراهم آوردنانتظام براى دنيا وآخرت است كه اين هدف جز با بيان و خطاب و افهام به شيوه وروش مردم و نظرداشت عرف آنان، صورتپذيرنيست. ايمهعليهم السلام نيز از همين روشعرف براى انجام رسالتخويش پيروى و بهره جستهاند. بررسىاحاديثبر اينسخن گواه است. (58) .
ج) شارع در بيان احكام براى مردم به همان روش و عرف گفتارى آنان سخن گفتهو در محاورات و خطاباتهمچون يكى از آنان است. او طريقهاى غير از شيوهىمردمان را برنگزيده است; چه اين كه در غير اين صورت براو بود كه با وجودنيازمندى و كاربرد فراوان، شيوهى خود را بنماياند; زيرا اعمال در چنين مواردى بافرض وجوداختلاف شيوهى او با عرف صحيح و روا نيست. (59) .
استدلالهاى بيان شده نه تنها موضوع مورد بحث (موضوعات احكام) را در برمىگيرد; بلكه توانايى شمولموارد ديگر را نيز دارا است.
در اين جا بايد به اين نكته توجه داشت كه عرف پديدهاى است تحولپذير كهتغيير و تحول آن در دريافت وشناخت موضوع اثرگذار مىباشد، لذا به هنگام تحولعرف و بروز اختلاف در دريافت و شناخت موضوع بينعرف زمان صدور و عرفجديد تحول يافته، اگر دليلى بر گزينش و معيار بودن عرف زمان صدور و عدماعتبارعرف جديد وجود داشته باشد، به گونهاى كه بتوان گفت در نزد شارع، عرف كنونىصلاحيت تشخيصموضوع را دارا نمىباشد، در اين صورت معيار همان عرف زمانصدور خواهد بود نه عرف جديد. (60) اما در ديگرموارد حتى در موارد مشكوك اينعرف و فهم عرفى جديد است كه معيار و مرجع خواهد بود. اگرچه برخى ازدانشيانرا دربارهى اعتبار عرف زمان صدور و يا عرف جديد در موارد مشكوك ديگرگونسخنى است. (61) .
4) تشخيص مفاهيم و معانى الفاظ و كشف مقصود گوينده
در فقه و حقوق اسلام عرف اختصاص به عمل نداشته و عرصهى گفتار را نيز دربرمىگيرد. اين گونهىسامانيافته در عرصهى گفتار كه به عرف لفظى يا استعمالىشناخته مىشود، در كشف معانى و مفاهيم الفاظ ومرادات متكلمين به كار مىآيد. لذادر دانش فقه و حقوق به هنگام تشخيص مفهوم و معناى واژگان به كار رفتهدر متونشرعى و قانونى براى تعيين تكاليف و حقوق، اين عرف لفظى است كه حاكم در فهممفاهيم و معانىالفاظ و مقصود گوينده است.
آرى، بودند دانشيانى كه براى رد صلاحيت عرف لفظى در تشخيص مفاهيم ومعانى واژگان و دريافت مقصودشارع سعى بىحاصل و رنجبيهوده كشيده وبه قراين غيرقابل پذيرش دست مىيازيدند. حال آنكه در دانش فقهو حقوق حجيتو مرجعيت عرف لفظى بدون هيچگونه اختلافى مورد پذيرش قريب به اتفاق همگاناست; لذادردانش حقوق تصريح مىشود كه براى دريافت معانى عبارات قانون، بايدمعانى عرفى الفاظ را در نظر گرفت وبه آن معنايى كه عبارت در عرف مردم دارد،توجه نمود و محاكم نيز براى درك معناى صحيح بايد به عرفرجوع كنند و يا اين كهگفته مىشود: الفاظ عقود محمول بر معانى عرفىاند هر چند اگر عرف متعاقدينعرفخاص خودشان و غير ازعرف عام و همگانى باشد.
اين مرجعيت در تشخيص و تعيين مفهوم واژگان و مقصود گوينده مواردمشكوك را نيز در بر مىگيرد. در اينموارد باز عرف و ظهور عرفى تنها مرجعصلاحيتدار براى شناخت و تعيين مقصود گوينده است. در اينخصوص دانشاصول براى تبيين روش عرف به ارايهى اصولى عرفى همچون اصالة الظهور،اصالةالاطلاق، اصالةالعموم و اصالة الحقيقة دستيازيده است.
دانشيان اصول بر اين باوراند كه چون شارع از عرف شمرده مىشود، روش او نيزهمان روش و شيوهى عرفىاست. يعنى او همان روش عرف را برگزيده است. البتهبرخى در خصوص دلالت التزاميه بر اين سخناند كه دركلام شارع تنها هنگامىمىتوان به وسيلهى دلالت التزاميه به مقصود و مراد كلام او دستيافت كهمنشا دلالت ازملازمات عرفى باشد. همانند حكم شارع به پاكى شراب در صورتتبديل شدن آن به سركه كه پاكى شراب عرفاپاكى ظرف را در پى دارد; ولى دركلام غير شارع صرف دارا بودن معناى عرفى لفظ كافى است; چه عرف عامو ياخاص باشد. (62) .
به جهت ويژگى تحولپذيرى عرف، مفاهيم عرفى به دو گونهى ثابت و متغيرفروكاسته مىشوند و تنها هنگامىمىتوان از رجوع به مفهوم عرفى جديد منع نمودكه دليلى محكم برعدم جواز اخذ و رجوع به آن وجود داشتهباشد. در غير اينصورت همان مفهوم عرفى جديد معيار و مرجع خواهد بود.
5) تعيين مصاديق و تطبيق موضوعات و مفاهيم بر مصاديق
از ديگر كاربردهاى عرف در فقه و حقوق، تعيين مصداق و تطبيق موضوعات ومفاهيم بر مصاديق است.دانشيان فقه بر اين نكته تصريح دارند كه تعيين مصاديق وتطبيق موضوعات و مفاهيم بر مصاديق و تشخيصافراد، انواع و اصناف هر موضوعبه عرف واگذار شده است، لذا در دانش حقوق دادگاه در مقام تطبيق مفهوم وعنوان باواقعهى انجام يافته در خارج، براى احراز حكم قانون گريزى از مراجعه به عرفندارد. چنان كه در بابقتل در مواردى كه قاتل عمدا كارى را انجام دهد كه نوعاكشنده باشد، اگرچه قصد كشتن را نداشته باشد،دادگاه براى تشخيص و احراز نوعاكشنده بودن و تطبيق آن با قتلى كه واقع شده، ناچار به مراجعه به عرف استو بدوناين مراجعه قادر به صدور حكم نخواهد بود. (63) .
6) تنقيح ظهور دليل و تفسير نصوص و احكام
مناسبات عرفى و مرتكزات اجتماعى در فهم نص، حكم و تكوين ظهور دخيل واز گونهى قراين لبى متصل بهكلام شمرده مىشوند كه قادر به تفسيركلام و تعيين وتنقيح و توسعه و تضييق ظهور لفظ و مراد و مقصودمىباشند. به اينجهت دانشيانفقه و حقوق بر اين باوراند كه عرف تاثير كاملى در تفسيرنكتهها دارد و قانونغالبابراى اين كه فهميده شود، نيازمند به كمك عرف است. مفاهيمى كه قانونگذاربه آنها متوسل مىشود،تنها در پرتو عرف روشن مىشود. تفسير نصوص و تنقيحظهور آنها بدون مراجعه به عرف امكانپذير نيست. (64) .
7) شرط ضمنى و شاهد حال
در زندگى مردم و روابط حقوقى آنان، گاه عرفهايى رواج مىيابند كه به قدركافى رسا و روشناند و بدون نيازبه سخن و تعابير لفظى دلالتبر تصرفاتى دارند.اين عرفها در شروط و قيودى كه تاسيسى نبوده ولى اعتبار وصحت عقد به آنهاوابسته و رعايت آنها در قراردادها چنان معمول است كه ديگر نيازى به ذكر آنهاديدهنمىشود، به منزلهى نطق و به گونهى شرط ضمنى و يا شاهد حال عمل مىكند.همانند عرفهايى كه دال براذن در شىء يا منع از آن يا الزام به آن يا مفيد مقدار و نوعو ...مىباشند. لذا سكوت طرفين قرارداد به معناىمحترم شمردن آنها است و دادگاهنيز ملزم به اجراى مفاد آن مىباشد. اگرچه در معامله به آنها تصريح نشدهاست.
اين رعايت عرف و ظرف معناى قرارداد قرار گرفتن تفاهم عرف، تنها اختصاصبه مواردى كه طرفين با علم بهوجود عرف به عمد سكوت كردهاند، ندارد. بدينجهت در قوانين حقوق تصريح شده: هر چيزى كه برحسبعرف و عادت جزو يا ازتوابع مبيع شمرده شود يا قراين دلالتبر دخول آن در مبيع نمايد، داخل در مبيع ومتعلقبه مشترى است. اگرچه در عقد صريحا ذكر نشده باشد و متعاملين جاهل برعرف باشند.يا اين كه گفته شده:متعارف بودن امرى در عرف و عادت به طورى كهعقد بدون تصريح هم منصرف به آن باشد به منزلهى ذكر درعقد است. (65) .
8) كشف مناطهاى احكام
عرف و بناى عقلا برخاسته از ضرورتهاى زندگى اجتماعى بشر و حافظ نظام ومصالح عمومى او است ومخالفتبا آن به منزلهى مخالفتبا مقتضيات زندگىاجتماعى و گاه مستلزم عسروحرج است. (66) بنابراينمىتوان در حيطهى احكامغير تاسيسى كه بناى شارع بر تاييد عرف عقلا است، با نظرداشت اهداف عرفو عقلابه آن نكتههاى عقلايى - چنان كه شهيد صدر بر آن است - و مناطهاىمورد نظر در احكام دستيافت و از اينطريق به جعل، تعميم، تخصيص و حتىتغيير احكام دستيازيد. (67) اگرچه اين كشف مناط درپارهاى از احكامتاسيسى نيزخالى از امكان نيست.
تغيير عرف
عرف از ضرورتها و لوازم زندگى اجتماعى انسانى است. آدمى همواره آن را درزندگى اجتماعى خود و براىتنظيم روابط حقوقى و حفظ تفاهم و سازش با همنوعبه كار بسته است. (68) نظرى گذرا بر دانش فقه و حقوقاين حقيقت را نمايان مىسازد كهبخشهاى بىشمارى از دانش فقه و حقوق را امورى سامان مىدهد كه داراىماهيتىعرفىاند. اين امور به هيچ رو تولديافتهى شريعت اسلام نبوده و در جوامع پيش ازاسلام نيز مرسومبودهاند. (69) چگونگى عرف در هر جامعه به ميزان پيشرفت جامعه واندازهى دانش و آگاهىهاى جامعه و افراد آنوابسته است. جوامع بشرى در سيرتكامل و تحول خود همواره به اصلاح و دگرگونى در اين امور عرفى روىآورده وامور عرفى جديد را جاىگزين امورعرفى قديم و در نتيجه در راه ايجاد گونههاىروابط اجتماعى متنوع وكاراتر گام مىپويند. عرف همانند ديگر پديدهها ورويدادهاى اجتماعى اين ويژگى را دارا است كه با اختلافزمان و مكان دگرگون وگوناگون شده و در هر زمان و مكان به شكل و گونهاى ويژه خودنمايى كند. (70) كهالبتهاين خود ويژگى در جامعه و همگام با جامعه بودن را براى عرف به ارمغان آوردهاست. وجود اين ويژگىباعث گرديده كه هرگاه عرف در جامعه داراى كارايى لازمنباشد، دچار تحول گرديده و يا جاى خود را براى عرفىسازگار و كارا خالى سازد.اين تحول و دگرگونى درعرف به ناچار تحول و دگرگونى حكم و فتوى را در پىخواهدداشت كه گريزى هم از آن نيست. (71) .
البته اين تغيير حكم هنگامى امكانپذير است كه تغيير عرف بر اثر تغيير صفاتاعتبارى شىء (برخى يا همه)صورت پذيرفته باشد و نه بر اثر صرف تغيير نام; چهاين كه تغيير نام شىء اثرى درتغيير حكم آن شىء ندارد. (72) به جهت همين ويژگىتحولپذيرى عرف است كه برخى از دانشيان بر اين باوراند كه مجتهد و مفتى تنهابايد بانظرداشت و برطبق عرف زمان خويش بر صدور حكم و فتوا قلم فرسايد.اگرچه فتوا و حكم او برخلاف فتاوىپيشنيان و زمانهاى پيشين باشد. چه از آن جاكه احكام بر عرف بنا نهاده مىشود، عدم اين نظرداشت چيزىجز ضرر و تضييعحقوق و برجاى ماندن مشكلات را به بار نخواهد آورد. (73) احكام و فتاوى تغييريافتهبهتغييرعرف شمار قابل توجهاى را سامان داده است كه نمىتوان آنها را از نظر دورداشت. بدين جهت دانشيانپيشين فقه و اصول در نوشتههاى خود بارها به آنهااشاره كردهاند و گاه بخشى از نوشتههاى خود را به بيان وشمارش آنها اختصاصدادهاند. (74) .
اين تحول كه به مرور و نامحسوس و با حركت جامعه صورت مىپذيرد. (75) گاه باعث مىشود در يك زمان در دومكان دو عرف جارى گردد كه البته عرفهر مكانى براى افراد آن و يا هر آن كس كه در آن مكان به معاملهاىدست مىيازد،معيار و داراى اعتبار است. در اين نكته هيچ سخنى نيست; چه اين كه اصولا عرفدر خارج ازقلمرو جغرافيايى خود اعتبارى ندارد و براى كسانى كه خارج از حيطهىآن قرار دارند، نمىتواند منشا حق ياتكليف و الزامآور باشد. مگر اين كه ضرورت ودليل خاصى آن را به طور استثنايى تجويز نمايد. (76) تنها سخن درجايى است كهمتعاملين هر يك داراى عرفى مغاير ديگرى است.به ديگر سخن دربارهى موضوعواحد در يكزمان دو عرف مغاير مشاهده گردد. اگر تاريخ تشكيل يكى مقدمبر ديگرى باشد، چون در زمان عرف جديد اينترديد حاصل شده كه آيا عرف قديمهنوز واجد اعتبار استيا اين كه زمان آن سپرى شده است؟ بايد عرفىكهتاريخ تشكيل آن مؤخر است مورد پيروى و عمل قرار گيرد، زيرا وجود عرف جديدبيانگر اين نكته است كهعرف قديم شرايط وجودى خود را از دست داده و زمان آنسرآمده است و چنين عرفى قابل پيروى نيست. اگرتقدم و تاخر حدوث آنها نسبتبه يك ديگر آشكار نباشد و كيفيات هر دو عرف نيز يكسان باشد. چارهاى جزنفى واسقاط هر دو و حكم به عدم صحت معامله باقى نخواهد ماند. در اين صوت براىرفع خصومتبايد به اصولو ديگر موازين حقوقى روى آورد. (77) البته برخى ازدانشيان بر اين باوراند كه چنانچه بتوان جامعى براى آن دوعرف لحاظ و اعتبار نمودمىتوان حكم به صحت معامله كرد. در غير اين صورت به جهتبروز جهل اقوىفسادمعامله است. (78) .
پيش از اين گفته شد كه حكم به دست آمده به وسيلهى عرف گاه حكمى واقعى وگاه ظاهرى، گاه وضعى و حتىگاه تكليفى است. اكنون نكتهاى كه بايد در اين جا،با توجه به ويژگى تحولپذيرى عرف كه گاه تغيير حكم وفتوى را در پى دارد، به آناشاره كرد، اين است كه نوع احكام براى موضوعات در صورت تحول عرف بايدبه عنواناحكام اولى به شمار آيند، نه به عنوان احكام ثانوى; زيرا حكم ثانوىهنگامى است كه يك موضوع داراى دو حكمبه عنوان اولى و ثانوى باشد كه مثلاحكم نخستين براى فرد مختار و حكم ديگر براى فرد مضطر. حال آن كه درتحولعرف كه مستند به تغيير موضوع، در اثر تغيير صفات و ويژگىهاى اعتبارى آن است،زمينهاى براى حكمثانوى وجود ندارد. حكم دومى كه در اثر تحول عرف پديد آمدهداراى موضوعى غير از موضوع حكم پيشين استو بدين جهت هر دو حكمبه عنوان حكم اولى براى موضوع خود به شمار مىآيند; چه اين كه حكم جديد كهبر اثرتحول عرف پديد آمده براى موضوع جديد است و نه براى موضوع پيشين تايك موضوع داراى دو حكم با دوعنوان باشد.
احراز و اثبات عرف
پيش از اين دربارهى اركان و عناصر سامانبخش عرف و نيز گونههاى كاربرد آنسخن گفته آمد. اكنون سخن براين است كه احراز اثبات عرف در مواردى كه عرفبديهى و آشكار نمىنمايد، بر عهدهى چه كسى يا مقامى است؟ آيا فرد ذىنفعى كه بهآن استناد و استدلال مىجويد، بايد آن را اثبات و محرز سازد يا قاضى و مراجع ومنابعصلاحيتدار قضايى؟
در گام نخست اثبات و احراز عرف بر عهدهى ذىنفع يا كسى است كه به آناستناد جسته است. او بايد باتوضيحاتى رسا اركان و عناصر عرف را به اثبات رساند ووجود آن را مدلل سازد. به گونهاى كه در انطباق مورد باآن ترديدى وجود نداشتهباشد. (79) در صورت سكوت فرد ذىنفع (80) بر عهدهى قاضى است كه به احراز واثباتعرف و حدود آن بپردازد. (81) هر گاه وجود عرف در نزد قاضى مسلم باشد، مىتواندشخصا آن را ملاك راىخود قرار دهد. ولى در صورت عدم آگاهى كافى، قاضىمىتواند اثبات عرف را از كسى كه به عرف استناد جستهخواستار گردد (82) و يا خود باتمسك به روشهاى زير وجود عرف را مورد بررسى قرار دهد:
1) بررسى در آراى قطعى و رويههاى قضايى; زيرا عرفى كه در آراى قطعى و رويههاىقضايى منعكس گرديده،حداقل يك بار مورد رسيدگى قضايى قرار گرفته است. اينعرف چنان چه ايرادى بر آن نباشد و انطباق آن بامورد نيز محقق باشد، داراى اعتباربوده و توانايى مستند و ملاك قرار گرفتن براى صدور راى را داراست.
2) بررسى آراى غيرقطعى حاكم و كتب علمى; چنانچه عرف در آراى غيرقطعى و يا دركتب علمى درج شدهباشد مىتوان روشى را كه در اين مآخذ براى احراز عرفارايه شده، مورد بررسى قرار داد و در صورت كارآمدبودن با توجه به بررسىاىهمهجانبه و دلايلى متقن و آشكار، به اثبات عرف نايل آمد و آن را ملاك صدورراىقرار داد.
3) مشاهده; چنانچه عرف در منابع پيشين انعكاس نيافته باشد و يا بررسىبيشترى را خواستار باشد، قاضىبايد به وسيلهى مشاهدهى آن چه در عمل جرياندارد و نيز تحقيق از كسانى كه در دايرهى شمول آن قرار دارند،وجود عرف را موردبررسى عميق قرار داده و پس از حصول قطع و عدم وجود شرايط منفى بر طبق آنعمل وراى را صادر نمايد. (83) .
در اين جا بايد به اين نكته اشاره داشت كه همواره در مورد عوامل و شرايط منفىعرف، اين بر عهدهى ذىنفعاست كه به ايراد و استدلال دربارهى آن بپردازد. (84) البتهكسى كه عرف به زيان او است، مىتواند دليل خود را بررد و يا عدم قابليت اعمالعرف اقامه نمايد; زيرا اعتبار عرف تا هنگامى است كه دليلى بر نفى آن اقامهنشدهباشد. (85) .
عيوب عرف
برخى از دانشيان به جهت پنداشت عيوبى چند براى عرف، سعى درحذف آنداشته و يا كاربرد آن را جز درمواردى خاص كه شمار اندكى را به خود اختصاصمىدهد، جايز نمىدانند. اين عيوب ادعا شده هيچگاهنتوانسته مانع از كاربرد عرف درگسترهى فقه و حقوق گردد و تاكنون همهى تلاشهاى انجام شده براى حذفعرفراه به جايى نبرده است. از سوى اين دانشيان موارد زير به عنوان مهمترين عيوبعرف شمار شده است. (86) .
الف) عرف به جهت اين كه دليل و منبعى است لبى و نه لفظى داراى اجمال و فاقدصراحت و روشنى كافى است. لذا شك و ترديد توان راهيابى در آن را دارا است كهالبته گريزى هم از اين شك وجود نخواهد داشت. (87) .
در برابر اين سخن بايد گفت آرى، ظاهرا چنين است كه عرف دليل و منبعى استلبى و مورد اخذ به قدرمتيقن; ليك پس از امضا ولو به وسيلهى عدم ردع و سكوت،همانند دليل لفظى دانسته مىشود و داراى اطلاقو عموم خواهد بود. بنابراين موردذكر شده خللى بر كاربرد عرف وارد نمىسازد. حتى اگر اين كاربرد در مواردمشكوكباشد. (88) .
ب) عرف پديدهاى است در حال تغيير و تحول كه اين خود در درازمدت وجود وبروز عرفهاى گوناگون را درگوشه و كنار يك مملكت مىطلبد و اين امر مانع بروزعرفهاى مشترك همگانى و نيز باعث تفاوت حقوق هرقسمت از مملكتبا قسمتديگر مىگردد. حتى گاه خود مانعى در برابر وحدت ملى به شمار مىآيد - چنان كهدرتاريخ حقوق مدنى انگلستان چنين چيزى ديده مىشود - حال آن كه از ويژگىهاىحقوق و قواعد آن عام ويكنواختى آن در تمام مملكت است. (89) .
گذشته از نيازمندى اين سخن به دليل، بايد گفت: اينگونه نيست كه همواره تغييرو تحولپذيرى عرف مانعبروز عرفهاى مشترك همگانى و باعث تفاوت در حقوقكشور شود. اين مشكل را مىتوان به وسيلهى اعمالنظارت بر قواعد حقوقى ازسوى پارهاى از نهادها همچون ديوان عالى كشور برطرف نمود و عرف يكنواختىرادر تمام مملكتبهوجود آورد. (90) .
ج) تشكيل عرف با گذشت زمانى طولانى و به كندى صورت مىپذيرد كه اينخود مانع پيشرفت طبيعى حقوقاست، چه اين كه پيشرفتهاى شگفتانگيز بشر درزمينههاى علمى، صنعتى، تجارى، هنرى و ... و نيز تحولاتسريع جريان زندگىعصر كنونى و نيازهاى اقتصادى و اجتماعى ايجاب مىكند كه قوانين و مقرراتبه سرعتوضع گردد و اين امر ممكن نيست مگر از طريق قانونگذارى; زيرا ازطريق عرف و قواعد عرفى - به جهتبطىءبودن و نيازمندى آن به گذشت زمان -رفع سريع نيازهاى حقوقى جامعه امكانپذير نيست. (91) .
آرى، فىالجمله چنين است كه گفته شد، ولى اين خود مجوزى براى منع كاربردعرف و مورد بىمهرى قراردادن آن نمىشود; زيرا اگرچه بطىءبودن، تنوع وصعوبتشناسايى عرف كار را دشوار مىسازد، ليك هرگزنمىتوان اين حقيقت راانكار كرد كه عرف برمبناى نيازهاى طبيعى مردم استوار است و با توجه به آننيازهااست كه گاه دچار دگرگونى مىگردد; لذا است كه گفته شده عرف بهتر از قانون است.چنانكه قانون نيزعرف را به عنوان مكمل و عامل انعطاف و انطباقدهندهى خويشپذيرفته و در موارد گوناگونى به آن ارجاعداده و حتى گاه بر منبع بودن آن در پارهاىاز موارد انگشت تصريح نهاده است. (92) .
پىنوشتها:
1) به عنوان نمونه رك. البيع، ج 1، ص 19 - 20; المكاسب، ج 1، ص 161; حقوق مدنى (شايگان)، ص 52 .
2) به عنوان نمونه شيخ اعظم با توجه به وجود اين آفت است كه چوب رد بر عرف مىكوبد و مىنويسد:«اماثبوت السيرة و استمرارها على التوريث فهى كسائر سيراتهم الناشئة عن المسامحة و قلة المبالات فىالدين ممالايحصى فى عباداتهم و سياساتهم كما لايخفى» (رك. مكاسب، ص 83).
3) الرسائل، ج 1، ص 227.
4) در اين خصوص رك. گفتار نخست از همين نوشتار بحث ويژگى عقلانى و نيز رك. ديباچهاى بر دانشحقوق،ص 352.
5) مطارح الانظار، ص 151.
6) فقه سياسى، ج 3، ص 104.
7) به عنوان نمونه رك. مصادر التشريع الاسلامى فى ما لا نص فيه، ص 89 و يا الاصول العامة للفقه المقارن،ص419.
8) الرسائل، ج 1، ص 184، 227 - 228. نمونههايى از كاربرد تسامح عرفى را مىتوان در جامع الشتات،ج 2، ص148، 242 ديد.
9) الرسائل، ج 1، ص 228.
10) الفوائد الحائريه، ص 105 - 106، 464; مفاتيح الاصول، ص 41; فرائد الاصول، ج 1، ص 55; الرسائل،ج 1، ص228; محاضرات فى اصول الفقه، ج 1، ص 184.
11) الفوائد الحائريه، ص 463.
12) اين كه كاربرد عرف در موارد سكوت است، جاى هيچگونه سخنى نيست و بسيارى از دانشيان فقه واصولبدان معترفاند. تنها به عنوان نمونه رك. جواهر، ج23، ص 263.
13) مصباح الاصول، ج 3، ص 159.
14) امارات در حقوق مدنى ايران، ص 74; مقدمهى حقوق بينالملل عمومى، ص 173; ارزيابى حقوق اسلام،ص178; كليات حقوق (شيلاتى)، ص 17; كليات حقوق جزا، ص 38; جامعهشناسى حقوق، ص 43، 59;نظامهاىبزرگ حقوقى معاصر، ص 121.
15) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 10; كليات حقوق (شيلاتى)، ص 17 - 18; فلسفهى قانونگذارىدراسلام، ص 226; ارزيابى حقوق اسلام، ص 131; زمينهى حقوق تطبيقى، ص 334، 335; جامعهشناسىحقوق،ص 60 .
16) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 6; فلسفهى قانونگذارى در اسلام، ص 227; زمينهى حقوق تطبيقى،ص 334.
17) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 121 - 122; جامعهشناسى حقوق، ص 44.
18) حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 80 .
19) ديباچهاى بر دانش حقوق، ص 351 - 352.
20) اطلاعات حقوقى، ص 20.
21) كليات مقدماتى حقوق، ص 207; اطلاعات حقوقى، ص 20; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 81; نقشعرفدر حقوق مدنى ايران، ص 58 ، 140.
22) كليات مقدماتى حقوق، ص 208; مقدمهى حقوق بينالملل عمومى، ص 173 - 174; كليات حقوق جزا،ص57; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 81 .
23) مقدمهى حقوق بينالملل عمومى، ص 174; كليات مقدماتى حقوق، ص 214.
24) كليات مقدماتى حقوق، ص 215، 220; كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 126; كليات حقوق جزا،ص 39،57; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 80 ، 82 .
25) ارزيابى حقوق اسلام، ص 133; زمينهى حقوق تطبيقى، ص 340.
26) Chambre de Commerce International; International Chambre of Commerce .
27) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 55 .
28) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 13.
29) مقدمهى حقوق بينالملل عمومى، ص 174; كليات مقدماتى حقوق، ص 231; كليات حقوق (كاتوزيان)،ج2، ص 126; فقه سياسى، ج 3، ص 101 - 102.
30) محاضرات فى اصول الفقه، ج 1، ص 184.
31) اسلام و حقوق بينالملل، ص 41.
32) مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 32.
33) زمينهى حقوق تطبيقى، ص 326.
34) المدخل الفقهى العام، ص 53 ، 147; مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 137.
35) جواهر الكلام، ج 23، ص 263; المدخل الفقهى العام، ص 572; مباحث الاصول، ج 2، ق 2، ص 93.
36) مكاسب، ص 267; فقه سياسى، ج 2، ص 222; جواهر، ج 23، ص 261; دروس فى علم الاصول، ج 1،ص 281.
37) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 125، 140 - 141; جواهر، ج 23، ص 261.
38) انوار الهدايه، ج 1، ص 264.
39) اسلام و حقوق بينالملل، ص 41; فقه سياسى، ج 3، ص 102.
40) مقدمهى حقوق بينالملل عمومى، ص 173; اطلاعات حقوقى، ص 20; كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2،ص115. براى آگاهى بر پارهاى از موارد ارجاع شده به عرف مى توان به كتاب اخير، ج 2، ص 120مراجعه نمود.
41) امارات در حقوق مدنى ايران، ص 77; انوار الهدايه، ج 1، ص 105، 194، 340; بحوث فى علم الاصول،ج 4، ص233.
42) امارات در حقوق مدنى ايران، ص 76 - 79; و نيز رك. انوارالهدايه، ج 1، ص 194، 340; مباحث الاصول،ج 1،ق 2، ص 382 - 383.
43) امارات در حقوق مدنى ايران، ص 79; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 5 ،90; انوار الهدايه، ج 1،ص194.
44) ناگفته نماند كم نبوده و نيستند فقيهان و مجتهدانى كه به اين لغزشها گرفتار آمدند.
45) در خصوص مطالب گفته شده رجوع شود به مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 115، 125، 129،131،133; اعلامالموقعين، ج 3، ص 99 - 100 و ج 4، ص 289 - 291; الاحكام، ج 2، ص 359; المستصفى،ج 2، ص352; الموافقات، ج 2، ص 62; كشفالغطا، ص 22; الفوائد الحائريه، ص 105 - 106، 114، 463، 464; قوانين، ج 1،ص 14; الرسائل، ج 1، ص 184 و ج 2، ص 96 - 97; البيع، ج 1، ص 19 - 20;المكاسب، ج 1، ص 161; علماصولالفقه فى ثوبه الجديد، ص 222.
46) پارهاى از نوشتهها تا حدودى بر اين كار همت گماشتهاند. دوستداران آگاهى بر اين موارد مىتوانندبهكتاب مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2; الاشباه و النظائر (سيوطى); العرف والعادة فى راى الفقهاء;المدخلالفقهى العام; نقش عرف در حقوق مدنى ايران; زمينهى حقوق تطبيقى و نظرية العرف رجوع كنند.اگرچهپارهاى از امثلهى ذكر شده در پارهاى از اين كتب محل درنگ است.
47) براى آشنايى با اين مكتب و قلمروهاى كاربردى آن مىتوان به كتاب مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام،ص 71 - 78 و نيز صفحات 66 ، 67 ، 93، 100، 147، 148 مراجعه نمود. البته نبايد از اين نكته غافل بود كهجايگاهو چگونگى اين مكتب در دو نظام حقوقى اسلام و لائيك قدرى متفاوت است.
48) اين چندگونه انديشى تا حدود زيادى درمبحثحجيت عرف مشهود است. تنها به عنوان نمونهبرخىازبزرگترين دانشيان معاصر بر اين انديشهاند كه كاربرد عرف (بناى عقلا) تنها در مورد احكامكبروىاست; يعنى احكامى كه به جز خود براى حكم ديگرى مستند قرار نمىگيرند. به ديگر سخن عرفدرمورد حكمى كه براى تشخيص صغراى حكم ديگر به كار مىرود، كاربردى ندارد. چه اين كه در اينصورتاختلاف آرا پديد آمده و در نتيجه بنايى از سوى عقلا صورت نمىپذيرد. اما بايد گفت استقرا وبررسى مواردكاربرد عرف خلاف اين گفته را ثابت مىسازد. (رك. حاشية الكفايه، ج 2، ص 205).
49) الروضة البهيه، ج 2، ص 244 و ج 3، ص 53; جواهر، ج 23، ص 263; المدخل الفقهى العام، ص 53;اصولالفقه، ج 2، ص 98; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 422; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 236;دروس فى علمالاصول، ج 2 ص 132; حقوق مدنى (امامى)، ج 4، ص 347، 447; نقش عرف در حقوق مدنىايران، ص 39، 46،62; مقدمهى علم حقوق، ص 195; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 81 .
50) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 233، 236. نمونههايى از كاربرد عرف در اصول را مىتوان درالمحصول، ج1 ص 237، 407; منتهى الوصول و الامل، ص 37، 38 ديد.
51) رك. دروس فى علم الاصول، ج 2، ص 127; مباحث الاصول، ج 1، ق 2، ص 384.
52) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 39.
53) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 422; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 236 - 237; دروس فى علمالاصول،ج 2، ص 131.
54) حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 82; كليات مقدماتى حقوق، ص 215.
55) اطلاعات حقوقى، ص 20; كليات مقدماتى حقوق، ص 207; كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 115،120،132; مقدمهى علم حقوق، ص 195; كليات حقوق جزا، ص 57; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 81;نظامهاىبزرگ حقوقى معاصر، ص 122; مقدمهى حقوق بينالملل عمومى، ص 173 - 174; نقش عرف درحقوق مدنىايران، ص 57 ، 59 ، 61 - 62; حقوق مدنى (شايگان)، ص 30.
56) الفوائد الحائريه، ص 105، 468، 476; الرسائل، ج 1، ص 184; البيع، ج 1، ص 381; الاصول العامةللفقهالمقارن، ص 422; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234; فقه سياسى، ج 2، ص 220 و ج 3، ص102;دانشنامهى حقوقى، ج 4، ص 783 - 784; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 367; و نيز رك. المعتمد،ج2، ص 249; الاشباه و النظائر (ابننجيم)، ص 93 - 94; الروضة البهيه، ج 2، ص 94; اعلام الموقعين، ج 4،ص289.
57) به عنوان نمونه به آيهى شريفهى 4 سورهى مباركهى ابراهيم: «وما ارسلنا منرسول الا بلسان قومه» وروايت: «اناللهتعالى اجل من ان يخاطب قوما بخطاب و يريد منهم خلاف ما هو بلسانهم وما يفهمون»(رك. الفوائدالحائريه، ص 105; مفاتيحالاصول، ص 40). اگرچه برخى از دانشيان از عبارت اخير با عنوانروايت نام بردهاند،ولى تا آنجا كه متون روايى و مجامع حديثى شيعه و اهل سنت مورد بررسى قرارگرفت، اثرى از آن يافت نشد.
58) الفوائد الحائريه، ص 105 - 106; مفاتيح الاصول، ص 39 - 40، 84 .
59) الفوائد الحائريه، ص 114، 467; مفاتيح الاصول، ص 41; فرائد الاصول، ج 1، ص 55; الرسائل، ج 1،ص 184;البيع، ج 1، ص 397.
60) الموافقات، ج 2، ص 226.
61) كشف الغطا، ص 22.
62) الاحكام، ج 2، ص 359; المستصفى، ج 2، ص 112; فرائد الاصول، ج 1، ص 55; مفاتيح الاصول،ص 39 - 40،41، 50 ، 84; الفوائد الحائريه، ص 114، 464; مصباح الاصول، ج 3، ص 159; الاصول العامةللفقه المقارن، ص423; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 257; كليات مقدماتى حقوق، ص 220، 232;حقوق تعهدات، ج 1، ص196; فقه سياسى، ج 2، ص 217; دانشنامهى حقوقى، ج 4، ص 699 .
63) الرسائلج 1، ص 184; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 82 - 83; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 39.
64) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 235; فلسفهى قانونگذارى در اسلام، ص 234; نظامهاى بزرگحقوقىمعاصر، ص 124; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 15; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 80 .
65) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 128; العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 50 - 51; مصادر الحق فىفقهالاسلامى، ج 6 ، ص 15 - 16; فقه سياسى، ج 2، ص 220; دانشنامهى حقوقى، ج 4، ص 699 ، 785;كليات حقوق(كاتوزيان)، ج 2، ص 109، 111; اعلام الموقعين، ج 2، ص 448، 450; حقوق تعهدات، ج 1،ص 197; نقش عرف درحقوق مدنى ايران، ص 39 - 40.
66) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 125،140 - 141; جواهر، ج 23، ص 261; انوار الهدايه، ج 1،ص 105;البيع، ج 1، ص 19 - 20; المكاسب، ج 1، ص 161; حاشية الكفايه، ج 2، ص 206; نقش عرف درحقوق مدنى ايران،ص 6 .
67) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 246 - 247.
68) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص6; كليات مقدماتى حقوق، ص 203 - 204; اطلاعات حقوقى، ص19;البيع، ج 1، ص 19 - 20; المكاسب، ج 1، ص 161.
69) محاضرات فى اصول الفقه، ج 1، ص 184; سرگذشت قانون، ص 429.
70) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 128; فلسفهى قانونگذارى در اسلام، ص 226; الموافقات، ج 2،ص226; نقش عرف در حقوق مدنى ايرانص63 ، 66 .
71) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 118، 125، 128; الموافقات، ج 2، ص 216; نضد القواعد الفقهيه،ص90،مفاتيح الاصول، ص 38; الاصول العامة للفقهالمقارن، ص 422. از نظر نبايد دور داشت كه درچگونگى اين تغييرديدگاههاى گوناگونى وجود دارد.
72) مفاتيح الاصول، ص 38.
73) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 115، 128، 131، 132، 133; اعلام الموقعين، ج 3، ص 99، 100.
74) به عنوان نمونه ابن عابدين در رسالهى «نشرالعرف» خود درج شده در «مجموعة رسائل ابن عابدين»بهشمارش موارد فراوانى از تغيير حكم به تغيير عرف همت گماشته و يا «ابن قيم جوزى» در ج3، ص64كتاب«اعلام الموقعين» بابى را به تغيير فتوى به تغيير عرف اختصاص داده است. مرحوم «صاحبجواهر» نيز درجاهاى متعددى از كتاب خود به اين مساله اشاره دارد. به عنوان نمونه در ج 22 ازص 426 - 429 به مسالهتغيير عرف و همچنين تغيير حكم اشاره دارد.
75) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 63 .
76) همان، ص 85 .
77) همان، ص 133.
78) جواهر، ج 22، ص 428 - 429.
79) نقش عرف در حقوق مدنى ايران،ص 64، 85 .
80) يعنى كسىكه عرف به نفع او اقامه شده است.
81) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 159.
82) همان، ص 160.
83) همان، ص 163.
84) همان، ص 161.
85) همان، ص 162.
86) دوستداران آشنايى بيشتر در اين خصوص مىتوانند به عنوان نمونه به كتاب اسلام و مالكيت، ص 130بهبعد مراجعه نمايند.
87) كليات مقدماتى حقوق، ص 232; اطلاعات حقوقى، ص 22; حقوق مدنى (شايگان)، ص 29; نقش عرفدرحقوق مدنى ايران، ص 62; ارزيابى حقوق اسلام، ص 170; زمينهى حقوق تطبيقى، ص 321; الاصولالعامةللفقه المقارن، ص 200; انوار الهدايه، ج 1، ص 251; الرسائل، ج 2، ص 124; القواعد الفقهيه، ج 5 ، ص173.
88) القواعد الفقهيه، ج 5 ، ص 174; انوار الهدايه، ج 1، ص 251.
89) كليات مقدماتى حقوق، ص 232 - 233; اطلاعات حقوقى،ص 23; مقدمهى حقوق بينالملل عمومى،ص193 - 194; كليات حقوق جزا، ص 38; حقوق مدنى (شايگان)، ص 29; نقش عرف در حقوق مدنىايران، ص 56 ، 135.
90) كليات حقوق جزا، ص 38.
91) كليات حقوق جزا، ص 38; كليات مقدماتى حقوق، ص 233; اطلاعات حقوقى، ص 23; ارزيابى حقوقاسلام، ص170; حقوق مدنى (شايگان)، ص 29.
92) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 41; ارزيابى حقوق اسلام، ص 170.
