گفتار پنجم: گونههاى عرف و عادت
گونههاى عرف و عادت
| | | |
عرف پديدهاى استبرآمده از نيازمندىهاى اجتماعى كه مردمان همواره آن رابهطور مكرر و از روى اراده وبدون احساس نفرت و كراهت انجام مىدهند. اينپديدهى اجتماعى كه به مرور زمان به صورت يك قاعدهىحقوقى درآمده و ازنيروى الزامآور بهرهمند مىگردد، داراى اصطلاحات و گونههايى است كه در فقه وحقوقاسلام به شيوههاى گوناگون از آنها نام برده شده و مورد استفاده قرارگرفتهاند; لذا آگاهى بر هريك از آنهالازم مىنمايد.
در آغازينهى سخن بيان دو نكته بايستهى گفت است. نخست اينكه منظور ازعرفى كه در اين نوشتار ازگونههاى آن سخن مىرود، عرف به معناى عام آن كه دردانش حقوق به مفهوم گستردهاى كه همهى وقايع واعمالى را كه در يك محيطاجتماعى و بدون دخالت قانونگذار به صورت يك قاعده حقوقى درمىآيد، را دربرمىگيرد، نيست. چه در اين مفهوم عرف با حقوق وضع نشده و نانوشته كه جز قانونهمهى منابع حقوق را دربرمىگيرد، مترادف است و بدينسان عرف نه تنها عادات ورسوم كه رويهى قضايى و نظريههاى علماى حقوق راهم در برمىگيرد; بلكه مراد ازعرف تنها عادت و رسم حقوقى الزامآور مىباشد (1) كه در دانش حقوق بهعنواندومين منبع حقوق و در فقه اسلام نيز پس از كتاب و سنتبه عنوان يكى از منابعمتحرك و كاشف بهشمار مىآيد. از اين سخن روشن مىگردد كه «عرف علما» ازمحل بحثخارج است. چه اين كه عرف علما كه گاه ازآن به «عرف قضايى» هم نامآورده مىشود، زاييدهى رسم و عادت علما و داراى جنبهى استنباطى است.يعنىاستنباطى است كه افراد متخصص از پارهاى اصول ارايه مىدهند. در حالى كه عرفبه معناى خاص كلمهرسم و روش تودهى مردم است. (2) همچنين بايد گفت كه «عرفمذهبى» نيز از محل بحثخارج است; زيرامنظور از «عرف مسلم در مذهب» چيزىغير از قواعد و عادات قومى و محلىاى است كه پيروان مذاهب رسمىبه آن انسگرفتهاند. (3) .
آرى، عرف مذهبى و عرف علما از محل بحثخارجاند. ولى از آنجا كه شناختعرف علما و عرف مذهبى درشناختبهتر عرف و گونههاى آن مؤثر است و نيزبه جهت آن كه گاه قانون در پارهاى از موارد عرف مذهبى رامورد توجه قرارمىدهد، (4) لذا اشاره به آن دو شايسته مىنمايد.
دو ديگر اينكه در كتب برخى از دانشيان فقه و اصول واژههايى همچون سيره،طريقه و بناى عقلا، ارتكاز عقلا،سيرهى متشرعه و ...كه نوعا با واژهى عرف هم معنامىنمايند، به كار رفته است كه در اين گفتار دربارهى هر يكاز آنها نيز اندكى سخنخواهد رفت.
عرف لفظى، عرف عملى
عرف به اعتبار سبب به دو گونه عرف لفظى و عرف عملى بخشپذير است.
الف) عرف لفظى
عرف لفظى، عرف محاوره يا عرف استعمالى كه در گذشته از آن با عناوينىهمچون «عرف التخاطب (5) »،«عادةاهل اللسان» (6) ، «عادة اهل اللغة» (7) نام برده مىشد ومورد توجه در دايرهى واژگان است، عبارت از شيوهىاهل يك زبان در استعمال واژهيا عبارتى در غير معناى اصلى آن مىباشد، (8) به گونهاى كه آن واژه يا واژگانرنگويژهاى به خود گرفته و در نتيجه از معناى لغوى دور و متفاوت مىگردند. (9) همانندكاربرد واژهى «ولد»براى فرزند ذكور و واژهى «مسؤوليت» به معناى ضمان. (10) .
روشن است كه نيازمندىهاى مردم در زندگى گاهى آنان را به وضع واژگان وگاهى به كثرت استعمال وا مىداردكه البته در وضع و استعمال واژگان اصل سهولتپيرو خواهد بود. اين نيازمندىها كه به زبان و مردم منتسب بهيك زبان مربوطمىباشد، مبناى «عرف لفظى و حقيقت عرفيه» مىگردد. (11) در اين موارد كه اهل زبانبرحسبضرورت مبادرت به استعمال لفظى در معناى مجازى آن مىنمايند، بهجهت آنكه مخاطب منظور را به درستىدريابد تا آن هنگام كه معناى اصلى و لغوىواژه متروك نگرديده است آن را با قرينه همراه مىسازند. ولىباگذشت زمان كهمعناى اصلى رو به فراموشى نهاد، عرف در رساندن معناى مورد نظر، خود را ازكاربرد قرينهبىنياز مىبيند و تنها هنگامى به قرينه متوسل مىگردد كه معناى اصلى(معناى متروك شده) را مد نظر قرارداده باشد. در اين هنگام كه از اطلاق لفظ، معناىاصطلاحى آن به ذهن عرف متبادر مىگردد و استعمال آن درمعناى اصلى خودقرينهاى را مىطلبد، «عرف لفظى» تحقق يافته و وجود «حقيقت عرفيه» مسلم گرديدهاست.همانند كاربرد واژهى «دابه» براى چهار پا، «متكلم» براى عالم به دانش كلام و«فقيه» براى عالم به دانش فقه. (12) امروزه پارهاى از واژههاى محلى را نيز مىتوان ازگونهى عرف لفظى به شمار آورد. (13) .
ناگفته نماند كه مبحث «عرف لفظى» از ويژگىهاى خاص فقه و حقوق اسلاماست و حقوق باختر زمين، از آنجاكه عرف را منحصر به اعمال دانسته است، ازبحث در بارهى عرف لفظى روى گردانيده است. (14) .
ب) عرف عملى
عرف عملى كه در برابر عرف لفظى قرار دارد، عرفى است كه در بخشى ازكارهاى ويژهى مردم خودنمايىمىكند و جامعه در عمل، رفتار خود را بر آن منطبقمىسازد. همانند بيع معاطات در بسيارى از جوامع. (15) .
برخى از دانشيان عرف عملى را به دوگونه بخشپذير دانستهاند:
الف) عرفهاى اعمال عادى زندگى;
ب) عرفهاى معاملات. (16) .
مراد از عرفهاى اعمال عادى زندگى آن امورى است كه آدميان در زندگىروزمره خويش به آنها خوگرفته و درزندگى فردى يا اجتماعى آنان به صورت يكامر رايج و معمولى درآمده و برحسب عادت برسياق آنها رفتارمىنمايند. اينگونهعرفها و عادتها اگر چه خود از امور حقوقى به شمار نمىآيند، ولى ممكن استمنشا آثارحقوقى عديدهاى گرديده و در توجيه احكام و معاملات به ايفاى نقشبپردازند همانند نوع استفاده از املاك وحيوانات در هر منطقه كه مىتواند در توجيه وروشن شدن پارهاى از نكات مبهم عقد اجاره كمك نمايد. مراد ازعرفهاى معاملاتتصرفاتى است كه قصد از آنها انشا و ايجاد حقوق و يا تسويه و اسقاط آن مىباشد.مانند نكاح، بيع، ابرا، قبض و تسليم. (17) .
در اينجا بايد به دو نكته اشاره شود: نخست اين كه چون عرف لفظى و عملى دربرابر يك ديگر قرار دارند، هرگاه واژهى عرف به طور مطلق به كار رود، مراد از آنعرف عملى است و كاربرد واژهى عرف در معناى عرفلفظى نيازمند به قيد لفظى ياقرينهاى است كه بيانگر آن باشد. (18) دو ديگر اين كه اگر چه نوعا در گونهىعرفعملى، معاملات مورد توجه قرار مىگيرند; ليك بايد دانست كه عرف عملىاختصاص به معاملات و دراصطلاح دانش اصول «توصليات» ندارد و در «عبادات»نيز جارى است. (19) .
عرف خاص، عرف عام
عرف به اعتبار صدور به دوگونهى خاص و عام فرو كاسته مىشود. از آنجا كهديدگاه فقيهان و حقوقداناندربارهى عرف عام و عرف خاص اندكى با يك ديگرمختلف است، نخستبه تعريف ارايه شده از سوى هر يك روىآورده و آنگاه ازوجه اختلاف آنها سخن خواهد رفت.
عرف عام و خاص از ديدگاه فقه.
الف) عرف عام.
عرف عام در نزد فقيهان عرفى است كه همه يا بيشتر مردمان سرزمينهاىاسلامى صرفنظر از پاىبندى بهشريعت الهى از قديم و جديد چه در زمان وحى ورسالت و چه پس از آن با وجود همهى اختلافات در سطوحزندگى، فرهنگ، محيط،زبان و نژاد در آن شركت داشته و آن را پذيرفتهاند. همانند رجوع جاهل به عالم وعدمنقض يقين به شك. (20) اين عرف عام كه در آن بسيارى از پديدهها و نهادهاى اجتماعىعمومى نظم و سامانبه خود مىگيرد، گاه در پارهاى از نوشتهها با عنوان «بناى عقلا»يا «طريقه و سيرهى عقلا» نام برده مىشود. (21) .
ب) عرف خاص.
عرف خاص عرفى است كه تنها گروه خاصى در آن شركت دارند. اين قسم ازعرف اختصاص به ناحيهاى محدودو يا گروهى از مسلمانان - همچون دانشيان وصاحبان فنون و پيشه - دارد (22) و به مراتب فراوانتر از عرف عاممىباشد; زيرا با تحولو تغيير مداوم و هميشگى جامعه و پيدايش گروههاى جديد اجتماعى هر روز برتعداداينگونه عرفها افزوده مىشود. (23) .
عرف عام و خاص از ديدگاه حقوق
الف)عرف عام.
در نزد دانشيان حقوق عرف عام (24) به عرف متداول بين گروهى از مردم كه جهتجامع صنفى و رستهاىنداشته باشند، اطلاق مىشود. (25) اين عرف كه در يك كشوررايج و قانون آن كشور مىگردد و گاه وجود آن بهوسيلهى دادگاه معين مىشود، چناناز ديرباز پابرجا شده است كه همگان از آن آگاهند و فرض برآن است كههمهىاشخاص در هر فرصتى كه بيابند آن را به كار مىبندند. (26) .
ب) عرف خاص.
عرف خاص، (27) عرفى است كه تنها در ميان ساكنان منطقهاى خاص و يا در بين يكصنف و دسته جارى است. (28) گاه به عرف خاص، «عرف مخصوص»، (29) نيز گويند. (30) .
تفاوت دو ديدگاه
از آنچه بيان گرديد، روشن مىشود كه تصور فقيهان مسلمان از عرفعام وخاص با آنچه امروزه دانشيانحقوق از اين دو عنوان استنباط مىنمايند، از حيثقلمرو و دايرهى شمول متفاوت است. بدين معنا كه منظور ازعرف عام در فقه آناست كه امرى در تمام سرزمينهاى مسلمانان و در بين همهى ملل مسلمان رواجداشتهباشد و چون دولت اسلامى در طول تاريخ، ملل مختلفى را شامل مىشده است،مىتوان گفت اين نوع عرف تاحدى به «عرف بينالملل» (31) نزديكتر بوده است. عرفخاص نيز در فقه عرفى است كه در ميان گروهى از امتكه گاه ممكن است ملتى رابه مفهوم دوران كنونى آن تشكيل دهد، رواج داشته باشد. بدين ترتيبملاحظهمىگردد در مواردى آنچه كه در عصر حاضر در كشورى يا ملتى واحد عرف عامتلقى مىگردد، در فقهاسلام عرف خاص ناميده شود. (32) .
البته امروزه ديده مىشود پارهاى از تعاريفى كه از سوى برخى از فقيهان معاصربراى عرف عام و خاص ارايهمىشود، بسيار به تعريف ارايه شده از سوى دانشيانحقوق نزديك و همانند مىباشد. اين تفاوت ظاهرا ازاختلاف بين مفهوم ملت دردوران حاضر با مفهوم قديمى آن به ويژه با مفهوم مورد نظر فقيهان مسلمان،ناشىشده است. چه اين كه به نظر اين دانشوران همهى ملل مسلمان مجموعهى واحدى راتشكيل مىدهند كهامتيا ملت مسلمان ناميده مىشود. (33) .
در اين جا تذكر اين نكته بايسته است كه منظور از عام و خاص بودن عرف، كثرتو قلت افرادى است كه آن راپذيرفتهاند نه اطراد و غلبه به لحاظ توسعهى مصاديق وتكرار عمل، چه اين كه ممكن است چيزى بين مردممعمول ولى محدود به موردخاص و عارى از اطراد و غلبه باشد. (34) .
گونههاى عرف عام و خاص
الف) گونههاى عرف عام.
عرف عام از حيث زمان و مكان به دو گونه فروكاسته شده است:
1) عرف اعصار، و آن عرفى است كه در همهى زمانها از زمان شارع تاكنونجارى است.
2) عرف امصار، و آن عرفى است كه در همهى قلمرو و سرزمين اسلام جارىاست. (35) .
عرف مملكتى.
عرف مملكتى كه در برابر عرف محلى به كار برده مىشود، عرفى است كه درقلمرو يك كشور جارى است و تماممردم يا اغلب مردم آن را در عمل اتخاذ كردهباشند. (36) برخى از حقوقدانان عرف مملكتى را از مصاديق عرفامصار به شمارمىآورند (37) و بر اين باوراند كه آن غالبا در قوانين موضوعه گنجانيده شده است. (38) .
عرف مذهبى.
عرف متداول بين تمام يا اغلب پيروان يك مذهب را گويند; خواه پيروان آنمذهب در يك كشور يا در چندكشور ساكن باشند. مانند اين كه كفر در دين اسلام ازموانع ارث شمرده مىشود. (39) اين عرف كه در واقع قواعدمذهبى است، (40) اگر چه- همان گونه كه پيش از اين گفته شد - از محل بحثخارج است; ليك از سوى برخىازدانشيان از گونههاى «عرف عام» (41) و «عرف مسلم» (42) دانسته شده است.
ب) گونههاى عرف خاص.
عرف خاص از حيث زمان و مكان و گروهى كه آن را دربين خود پذيرفته ومرسوم داشتهاند به سه گونهفروكاسته مىشود:
1) عرف خاص زمانى.
و آن عرفى است كه در زمانى رايج و مرسوم بوده و در زمانى ديگرى منسوخگرديده است.
2) عرف خاص مكانى.
هر عرف حقوقى در شرايط مخصوص محيطى معين براى رفع نياز دستهاى ازمردم به وجود مىآيد و در آنگسترش مىيابد و تحت تاثير عوامل مؤثر آنمحيط به كيفيتى اساسى تبديل و موجب پيدايش آثار وتايجحقوقى مشخصمىگردد به ديگر سخن هر عرف با قلمرو اجتماعى و جغرافيايى خاص قرين استبه نحوىكه در خارج آن نفوذى ندارد. (43) بنابراين عرفى كه در ناحيه و سرزمين خاصىرايج است «عرف خاص مكانى»گويند. همانند عرفهاى رايجبين تمام يا اغلبمردمان يك ناحيه از يك كشور. اين عرف كه غالبا در معاملاتمورد توجه قرارمىگيرد، در دانش فقه به آن «عرف بلد» (44) گويند. امروزه در دانش حقوق از اين عرفبا عنوان«عرف محلى يا بومى» (45) نام برده (46) و شناخت و اثبات آن را نيز بسيار دشوارمىشمارند. (47) .
3) عرف خاص صنفى.
عرف حقوقى همان گونه كه ممكن است منحصر به ساكنان سرزمين محدودىباشد، مىتواند بدون ملحوظداشتن سرزمينى كه در آن رواج يافته، مخصوصرابطهى حقوقى گروه و دستهى معينى از افراد گردد كهحرفهى واحدى را برگزيدهاندو يا شرايط خاصى آنها را به يك گروه پيوند داده است. (48) اين صاحبان حرف وفنونو گروههاى مختلف اجتماعى مستقر در كشور اگر چه از مقررات قانونى واحدىمتابعت مىنمايند، ولى ازحيث وابستگى به حرفه، گروه و صنفى كه آن رابرگزيدهاند، بنا به مقتضيات آن حرفه، صنف و گروه از عرفهاىمخصوصى پيروىمىنمايند كه از طبيعت وماهيت اين قسمت از زندگى جمعى آنان ناشى مىگردد. (49) بنابراينعرفى كه تنها در بين گروه و صنفى خاص مرسوم و رايج است و همه يا بيشترافراد آن گروه و صنف آن را در ميانخود پذيرفته و به كار مىبندند، «عرف خاصصنفى» گويند. (50) همانند عرف علماى اصول، عرف تجار، عرفبانكدارى و... .
تنبيه
الف) عرف علما يا عرف قضايى.
گاه بين علما (فقيهان، حقوقدانان) مرسوم مىگردد كه به هنگام روبهرو شدن باواقعه يا مسالهاى همواره از يكاصل پيروى كنند و آن را به عنوان اصل كلى فقهى ياحقوقى محترم شمارند. (51) به اين رسم متداول بين صنففقيهان و حقوقدانان، «عرفعلمايا عرف قضايى» گويند. (52) اين عرف را بايد به جهت دارا بودن جنبهىاستنباطى ازمحل بحث مورد نظر خارج دانست. هر چند اگر برخى از دانشيان آن را از گونههاىعرف بهشمارآورند. (53) ناگفته نماند، اين تعريف با آن چه در نزد دانشيان اصولىاجماعقولى و عملى شناخته مىشود، بسيارنزديك است و شايد همين نزديكى و همانندىباعث پديدار شدن پندارهايى درباره عرف و اجماع شده باشد.
ب) عرف شارع.
عرف شارع (54) كه آن را همان عرف زمان تشريع دانستهاند، در تعريف آن گفته شده:معمول و متعارف زمانپيغمبرصلى الله عليه وآله را عرف شارع گويند. (55) اين عرف - اگر بتوان آن راعرف ناميد - بايد آن را از مقولهىعرف لفظى به شمار آورد. برخى بدون ارايهىهيچگونه سخن و دليلى آن را از گونههاى عرف خاص دانستهاند; (56) ولى بايد توجهداشت چنانچه ويژگى شرعى بودن در تحقق آن نقشپذير بوده باشد، بايد آن را ازگونهى عرفمذهبى دانست كه در اين صورت از محل بحثخارج خواهد بود.
عرف مسلم، عرف قراردادى
عرف مسلم
هرگاه عناصر و اركان عرف در مورد معينى به گونهاى احراز گردد كه در نتيجهىتكرار و انس با آن، مخالفتباآن زشت و مخل نظم شمرده شود، به آن عرف، «عرفمسلم و محرز» گويند. (57) به ديگر سخن عرف مسلم آناست كه در اثر تكرار در طولزمان براى جامعه به صورت عادت مسلم درآمده است. قانون عرف مسلم رامعتبرشناخته و امر به اجراى آن داده است. مثلا در آثار معاملات، مادهى 220 قانون مدنىمىگويد: عقود نهفقط متعاملين را به اجراى چيزى كه در آن تصريح شده است ملزممىنمايد، بلكه به كليهى نتايجى هم كه بهموجب عرف و عادت يا به موجب قانون ازعقد حاصل مىشود، ملزم مىباشند. عرف مسلم را مانند قوانينموضوعه بايددادرس دادگاه بداند و متداعيين به اثبات وجود آن ملزم نيستند. (58) .
عرف قراردادى
عرف قراردادى عرفى است كه طرفين قرارداد مورد قبول قرار دادهاند. مثلامتعاملين محل تحويل مبيع را بهعرف محل وقوع معامله موكول نمايند. عرفقراردادى همانند يك واقعهى خارجى تلقى مىشود و منتفع از آنبايد وجود عرفمزبور را اثبات كند و دادرس مكلف به تحقيق دربارهى آن نمىباشد. (59) .
عرف مطرد، عرف غالب
هرگاه فراگيرى عرف به گونهاى باشد كه همهى افراد، آن روش را پذيرفته و عملمخالفى در برابر آن ديده نشود، به آن «عرف مطرد يا شايع» گويند، ولى اگر با وجودپذيرش عموم و اغلب افراد از سوى اقليتى عمل خلاف آنمشاهده گردد، به آن«عرف غالب» گويند. (60) .
عرف سابق، عرف مقارن، عرف متاخر
عرف سابق، عرفى است كه پيش از حدوث واقعه موجود بوده و سپس منقطعشده باشد.
عرف مقارن، عرفى است كه هنگام حدوث واقعه وجود داشته باشد. اين عرف درصورت لزوم توانايى اثرگذارىبر واقعه را دارا است.
عرف متاخر، عرفى است كه از منشا دعوا يا از هنگام حدوث واقعه متاخر باشد ودر هنگام بروز منشا دعوا ياحدوث واقعه وجود نداشته باشد. اين عرف برخلافعرف مقارن از توانايى اثرگذارى بهرهمند نمىباشد. از اينعرف گاه با عنوان «عرفلاحق و طارى» نيز نام برده مىشود. (61) .
عرف حادث
عرف حادث يا سيرهى مستحدثه، عرفى است كه پس از ظهور اسلام و عصرتشريع و قانونگذارى پديد آمدهباشد. به ديگر سخن عرف مستحدث، عرفى استكه اثرى از وجود آن در زمان معصومين «عليهم السلام» ديدهنمىشود ولى امروزه در روابطفردى و اجتماعى مورد توجه و عمل است. همانند حق تاليف، چاپ و ... به اينعرف«عرف طارى» نيز گويند. (62) .
عرف موضوعى، عرف حكمى
عرف موضوعى، عرفى است كه حدود و سامان يك موضوع را كه در نصوصروشن نشده است، روشن مىكند.اماعرف حكمى، عرفى است كه حكم يك قضيه رابيان مىكند. همانند كشيدن چك كه عرفا دليل مديون بودناست. گفتنى است كهامارات عرفى همگى نشانهى عرف حكمى هستند. (63) .
عرف حكمى از آن جا كه بيانگر حكمى است كلى، براى عموم مردم حتى براىكسى كه بهآن اعتقادى ندارد،الزامآور است. برخلاف عرف موضوعى كه هيچگونهالزامى را براى كسى كه بهآن معتقد نيست، دارا نمىباشد. (64) زيرا در صورت عدم اعتقادبهعرف موضوع حكم تحقق نپذيرفته است تا حكم بر فرد لازم باشد. برخى ازدانشيان،اين عدم الزام را تنها در عرف موضوعىاى مىدانند كه اثباتا بهتنقيح موضوعمىپردازد و در خصوص عرفموضوعىاى كه ثبوتا بهتنقيح موضوع روى آوردهاستبر اين باوراند كه مخالفت فرد هيچگونه تاثيرى را دارانيست; چه اين كه با وجودمخالفت و عدم اعتقاد او، فرد حقيقى موضوع بهوسيلهى عرف تحقق يافته است. (65) .
عرف صحيح، عرف فاسد
عرف صحيح، عرفى است كه با قانون و نصوص شرع مخالفت و معارضتىنداشته باشد و با انجام آن مصلحتىفوت و يا مفسدهاى جلب نگردد. اينگونه عرفكه آن را عرف صحيح و عادلانه مىنامند، موافق با مصالح واقعىمردم و مؤثر درزندگى حقوقى آنان است. (66) برخى از دانشيان بين عرف صحيح و سيرهى عقلا تفاوتىقايل نبودهو آن دو را يكى مىپندارند. (67) .
عرف فاسد، عرفى است كه با شريعت و قانون مخالف بوده و با آن سازگارىندارد و موجب گمراهى و ترويج فسادو تباهى مىگردد. اگرچه اين عرف بين مردمرايج و متعارف باشد. (68) .
عرف ممضا، عرف مردوع، عرف مرسل
عرف از جهت پذيرش يا عدم پذيرش آن از سوى شارع و شرع به گونههاى زيربخشپذير است:
عرف ممضا
عرف ممضا يا عرف شرعى، عرفى است كه از سوى شارع پذيرفته شده وشرع به درستى آن گواهى داده است.
عرف مردوع
عرف مردوع، عرفى است كه از سوى شارع پذيرفته نشده و شرع به نادرستى آنگواهى داده است.
عرف مرسل
عرف مرسل، عرفى است كه شارع دربارهى پذيرش يا عدم پذيرش آن سكوتكرده و به درستى يا نادرستى آنگواهى نداده است. (69) .
در اين جا بايد به اين نكته اشاره داشت كه هر يك از عناوين نام برده شده الزامااختصاص به گونهى معينى ازعرف ندارد و هر عرفى در صورت امكان مىتواند چندعنوان بر آن همپوشى داشته باشد. مثلا عرف (اعم ازلفظى يا عملى) ممكناستبه صورت عام يا خاص و در عين حال مطرد يا غالب باشد.
بناى عقلا
«بناى عقلا» (70) كه در نزد دانشيان اصولى شيعى دو قرن اخير گاه با اسامى عرفعقلا، سيرهى عقلاييه، طريقهىعقلا، بناى عرف، سلوك و عمل عقلا و ... نيز نام بردهشده است، (71) عرف (72) و يا شاخهاى از عرف است كه توسطفقه اماميه ارايه و كاربرديافته است. (73) .
دربارهى پيشينهى اين پديده بايد گفت كه اگرچه وضع اصطلاحاتى همچون«بناى عقلا» براى اين پديده ازسوى دانشيان اصولى شيعى دو قرن اخير صورتپذيرفته و امروزه اين پديده از ويژگىهاى خاص ادبيات فقهمكتب عرف شيعهدانسته مىشود، لكن بررسى متون فقهى و اصولى موجود بيانگر اين نكته است كهپديدهىبناى عقلا در نزد دانشيان شيعى مكتب بغداد و نيز دانشيان اصولى پيروگرايش كلامى دانش اصول اهل سنتداراى پيشينه بوده و اينان پيش از دانشيان شيعىدو قرن اخير با اين پديده آشنا بودهاند. اين دانشيان اينپديده را با اصطلاحاتىهمچون «متفق عليه بين العقلا» (74) ، «اعتمد عليه العقلا» (75) ، «العادة الجارية من العقلا» (76) و«عادات العقلا» (77) در متون فقهى و اصولى خود به كار بردهاند.اندك تورق در آثار فقهىو اصولى اين دسته ازدانشيان درستى سخن را هويدا مىسازد.
تعريف بناى عقلا
در تعريف بناى عقلا گفته شده كه آن عبارت است از استمرار عمل وروش عمومى تودهى عقلا در محاورات،معاملات و ساير روابط اجتماعى بدونتوجه و در نظر گرفتن كيش، آيين و ملت آنها. به ديگر سخن مراد از بناىعقلاهمان استمرار عمل عقلا بما هم عقلا است، (78) روش و عملى كه هميشگى و همه جايىاست. (79) همانند اخذظهوركلام متكلم و يا اعتبار حيازت به عنوان سببى براى تملكمباحات.
برخى از دانشيان اصولى بناى عقلا را اعم از سلوك خارجى و عرف عملى دانستهو آن را شامل مرتكزات عقلاييه- هر چند كه برطبق آن عملى صورت نپذيرفته باشد -مىدانند و شايسته مىبينند كه به جاى كاربرد واژهى«بناى عقلا» از عنوان «مواقفعقلاييه» استفاده گردد. چنان كه بناى عقلا نيز به دو گونهى «سيرهىعقلاييهىبالمعنى الاخص» كه در برابر «سيرهى متشرعه» قرار مىگيرد و «سيرهى عقلاييهىبالمعنى الاعم» كه«سيرهى متشرعه» را نيز در بر مىگيرد، فرو كاستهاند. (80) اما برخىديگر از دانشيان «ارتكاز عقلا» را چيزى غير ازبناى عقلا دانسته و آن را بسى قوىتر وبا ثباتتر از سيرهى عقلاييه مىشمارند. (81) برخى نيز بناى عقلا را مفهومااخص ازعرف و سيره (82) و از گونههاى عرف خاص شمردهاند. (83) .
عناصر بناى عقلا
عناصرى كه در سامانيافتن بناى عقلا مؤثراند، عبارتند از:
1) عمل معين.
2) تكرار عمل.
3) فراگيرى، يعنى رسيدن تكرار به حدى كه به صورت غالب يا عامدرآيد به گونهاى كه اغلب يا همهى مواردعمل مردم را در برگيرد.
4) نيكو و مفيد بودن عمل، خواه آن عمل ارادى باشد و يا فطرى و ارتكازى. (84) .
فرق عرف و بناى عقلا
اگرچه بناى عقلا خود يكى از گونههاى عرف است چنان كه بسيارى بدان تصريحكردهاند، ليك به ظاهر، اين دواز جهت عناصر تشكيلدهنده داراى اختلافمىباشند. بدينگونه كه مفيد و نيكو بودن عمل در چهارمين عنصرتشكيلدهندهىبناى عقلا قيد گرديده است. در حالى كه در عناصر تشكيلدهندهى عرف چنين قيدىديدهنمىشود و از ديگر سو لزوم ارادى بودن در چهارمين عنصر تشكيلدهندهىعرف قيد شده است و حال آن كه دربناى عقلا چنين نيست. (85) .
در برابر اين سخن بايد گفت اگرچه در نگاه نخست اين تفاوت پذيرفتنىمىنمايد، ولى نبايد از نظر دور داشتكه چنين اختلافى نمىتواند زياد مورد پذيرشقرار گيرد; زيرا با توجه به تعريف و توصيف عرف و بناى عقلا ازديدگاه فقيهان ودانشيان اصول و نيز با توجه به بررسى عرفهاى عام و خاص در گسترهى فقه وحقوق اين نكتهبه دست مىآيد كه مىتوان اين دو ويژگى را در هر دوى عرف و بناىعقلا يافت و بر هر دو منطبق دانست.گذشته از اين كه مىتوان در مورد ويژگى نيكوبودن كه از سوى برخى دانشيان فقه و اصول براى عرف نيز ارايهشده بود، تفسيرپذيرش و مقبوليت همگانى و همپوشى با مصلحت نوعى را ارايه نمود.
برخى از دانشيان با بيان نسبت عموم و خصوص من وجه براى اين دو (86) (عرف وبناى عقلا) به تاثير از انديشهىخردگرايى نسبتبه قرار دادن ويژگىهاى موافقتباعقل، و هميشگى و همگانى بودن به عنوان فرق بين بناىعقلا با عرف از خود تمايلنشان دادهاند. (87) هر چند كه اين سخن قدرى با گفتهى ديگر اين دانشيان كه بناىعقلا رااخص از عرف (88) و گونهاى از گونههاى عرف مىشمارند، ناسازگار است. (89) .
فرق بناى عقلا و دليل عقل
براى روشن شدن تفاوت بناى عقلا با دليل عقل كه گاه از آن به حكم عقل نيزنام برده مىشود، (90) ناگزيربهارايهى تعريفى براى دليل عقل مىباشيم. در تعريفدليل عقل گفته شده كه آن عبارت از هر حكم و محصولعقل و يا به ديگرسخن هر قضيهى عقلى كه موجب اكتشاف و رسيدن به قاعدهى حقوقى و ياحكم شرعى شود. (91) .
با توجه به تعريف ارايه شده براى دليل عقل و آن چه پيش از اين دربارهى بناىعقلا گفته شد مىتوان تفاوتهاىزير را براى آن دو برشمرد:
1) بناى عقلا يك عملكرد است و حال آن كه دليل عقل تنها استنتاج عقل مىباشد.
2) بناى عقلا به وسيلهى تكرار يك عمل معين ثابت مىگردد كه اين خود يكى ازمهمترين عناصرساماندهندهى آن به شمار مىآيد و حال آن كه دليل عقل درحصولش هيچ ارتباط و وابستگى به عمل و تكرارآن ندارد.
3) بناى عقلا اگر فطرى نباشد مسبوق به مصلحتسنجى و رعايت آن است; امادليل عقل كه استنتاج عقلاست، ممكن است از مصلحتسنجى مجرد بوده و با آنارتباطى نداشته باشد. (92) .
4) حكم عقل در مواردى كه حكم آن جارى است، منوط به اطلاع و آگاهى برمصالح و مفاسد واقعى است; يعنىعقل با توجه به اين كه بر مصالح و مفاسد واقعىاطلاع دارد، مىتواند در موارد مورد نظر حكم صادر كند و حالاين كه بناى عقلامنوط به آگاهى بر مصالح و مفاسد واقعى نيست. (93) .
سيرهى متشرعه
تعريف سيرهى متشرعه
سيره در لغتبه معناى عادت و روش است و در اصطلاح دانشيان اصول عبارتاست از استمرار روش و رفتارعمومى و تبانى آنان بر انجام يا ترك چيزى كه اگر مراداز مردم همهى عقلا از هر كيش و آيين و ملت كه باشند،مورد نظر قرار گيرد، به آنسيرهى عقلاييه يا بناى عقلا گويند و اگر مراد از مردم همهى مسلمانان ياتنهاخصوص گروهى از آنان مورد نظر باشد، آن را سيرهى متشرعه نامند. (94) بنابراينسيرهى متشرعه عبارت ازروش و رفتارى است كه همواره و به طور مستمر از همهىمردم مسلمان و پاىبند شريعت و يا تنها از گروهخاصى از آنان - همچون اماميه -بدين عنوان كه مسلماناند، بروز مىكند. (95) همانند عمل به اخبار ثقات،اقامهىنمازظهر در روز جمعه و عدم پرداختخمس در ارث (96) . اين سيرهى متشرعه كه گاه ازآن با اسامىسيرهى شرعيه، سيرهى اسلاميه، سيرهى متشرعه، و عرف متشرعه نيز نامبرده مىشود، (97) اگر سلوك و رفتارعمومى عصر قانونگذارى (تشريع) و دورهىنزديك به آن باشد، طبيعى است كه از شريعتسرچشمه گرفته وداراى منشا دينى وآسمانى باشد. (98) لذا است كه برخى از دانشيان اصولى معاصر در صورت حيثيتتعليليه قرارگرفتن تشرع و شريعتبراى سيره - همانند جهر نماز ظهر روز جمعه - ازآن«سيرهى متشرعهى بالمعنىالاخص» و در غير اين صورت از آن به «سيرهىمتشرعهى بالمعنى الاعم» نام آوردهاند. هر چند كه هر دو راشايستهى مقابلقرار گرفتن با سيرهى عقلاييه مىشمارند. لكن دلالتسيرهى نخست را به جهتوجود همانحيثيت تعليليه اقوى از ديگرى مىدانند، چه اين كه گونهى ديگر هيچگاهاز اين احتمال كه منشا آن طبع عرف وعقلا باشد، خالى نيست. (99) .
در اين جا بايد به اين نكته اشاره كرد كه برخى از نويسندگان معاصر به هنگامتعريف و تحديد سيرهى متشرعهآن را به اواخر قرن نخست هجرى و از زمانصادقينعليهما السلام به بعد اختصاص دادهاند و متعارف زمانپيغمبرصلى الله عليه وآله تا اوايل نيمهىنخست قرن نخست هجرى را «عرف شارع» دانستهاند. اين نويسندهىارجمندحاشيهى مرحوم «سيدعلى قزوينى» بر «قوانين» را مستند سخن خود پيرامونعقيدهى شيعه دربارهىعرف متشرعه قرار داده است. (100) كه البته اگر بتوان براين گفته (زمانبندى و تحديد سيرهى متشرعه) بهديدهى اغماض نگريست.ليك نسبتبه آن استناد و انتساب نمىتوان بدون سخن گذشت. چه اين كه به هيچروحاشيهى مرحوم «سيدعلى قزوينى» بر قوانين چنين تفسيرى را برنمىتابد;زيرا سخن مرحوم «قزوينى» تنهادربارهى ادعاى ثبوت حقيقت متشرعه پس اززمان صادقينعليهما السلام است و نه چيز ديگر، عين عبارتمرحوم «سيدعلى قزوينى»چنين است:
«و من الظاهر ان حصول الحقيقة فى زمان الصادقين - عليهماالصلاة والسلام - و من بعدهما فيما تاخر حدوثالوضع فيه عن زمن الوحى لايوجبكونها حقيقة شرعية بحسب العرف بل هى من الحقيقة المتشرعة و ان افادثمرةالحقيقة الشرعية فى خصوص ما صدر عن الصادقين و من بعدهما منالائمة عليهم السلام مجردا عن القرينةلوجوب حمله حينئذ على المعنى الشرعى وعليه فلابد من اعتبار عود ضمير «حصولها» الى الحقيقة لا اليهابوصفكونها شرعية» (101) .
پيشينهى كاربرد سيرهى متشرعه
از بررسى كهنترين متون روايى، فقهى و اصولى برجاى مانده از شيعه واهل سنت اين نكته به دست مىآيد كهدانشيان فقه و اصول از ديرگاه با سيرهىمتشرعه آشنا بودهاند و اين پديده به مراتب پيشتر از عرف وارد عرصهىاجتهاد واستنباط گرديده و دانشيان فقه و اصول نيز آن را راحتتر و سريعتر از عرف موردپذيرش قرار داده و بهكار بستهاند. آرى، تاثير پديدهى اجماع را بر سيرهى متشرعهنمىتوان ناديده گرفت. چنان كه گاه دانشيانپيشين درنوشتههاى خود از پديدهىسيرهى متشرعه با واژگانى همچون «اتفاق المسلمين» (102) ، «لاخلاف بينالمسلمين» (103) كه در نگاه نخستيادآور اجماعاند، نام بردهاند.
كاربرد اصطلاح، «سيرهى متشرعه» در فقه و اصول اهل سنت و نيز در متون فقهىو اصولى دانشيان شيعىپيش از دو قرن اخير ديده نمىشود و اين واژه از جملهواژگانى است كه دانشيان شيعه در دو قرن اخير به وضعآن دستيازيده و آن را درمتون فقهى و اصولى خود به كار بردهاند. آن چه كه دانشيان اهل سنت و نيزدانشيانشيعى پيش از دو قرن اخير به كار مىبردهاند واژگانى همچون «سنة المسلمين» (104) ،«السنة التى لااختلاف فيها عندنا»، (105) «الامر الذى لا اختلاف فيه عندنا» (106) ،«عرف الشرع» (107) ، «عرف شرعى» (108) ، «عرفالشريعة» (109) ، «عرف متشرعه» (110) و ... بوده استكه واژههاى «عرف الشرع» و «عرف شرعى» به مراتب كاربردبيشترى در متون فقهىو اصولى دانشيان شيعه و اهل سنت داشته است. اين كاربرد در نزد دانشيان شيعهاندكىپيش از كاربرد اصطلاح «سيرهى متشرعه» جاى خود را به كاربرد واژگانىچون «عرف متشرعه» و «سيرهىمسلمين» داد.
اين كه نخستين بار چه كسى اين پديده را در فقه و اصول شيعه و يا اهل سنتبهكار برده است، دقيقا آشكارنيست; زيرا مثلا هنگامى كه «الموطا» مالك كه از متونقابل توجه فقهى - روايى اهل سنتبه شمار مىآيد،نگريسته مىشود و يا به تورقآثار فقهى مكتب شيعى بغداد همچون «الانتصار» روى آورده مىشود، كاربرداينپديده در اين متون از سياق جا افتادهاى خبر مىدهد كه پيشينهاى ديرين دارد. البته ازاين نكته نمىتوانفروگذار بود كه دانشيان اهل سنت نيز به هنگام بحث از پديدهىعرف به تفكيك اين پديده با پديدهى عرفنپرداختهاند. چنان كه گاه به هنگام كاربردنيز اين دو پديده را با يكديگر درآميختهاند. اين تنها دانشيان شيعىدو قرن اخير و آنهم نوعا دانشيان شيعى معاصر بودهاند كه به اين مهم همت گماشته و بحث مستقلىدربارهىآن ارايه داده و سعى در روشن كردن زواياى آن برآمدهاند. امروزه دانشحقوق از اين پديده با عنوان «عرفمذهبى» نام مىبرد.
عرف و سيرهى متشرعه
با بيان آن چه گذشت اين پرسش در ذهن جاى مىگيرد كه سيرهى متشرعه را چهنسبتى با عرف است؟ و اينپديده در كدام يك از گونههاى عرف مىگنجد؟
پاسخ اين پرسش به گزينش تعاريف و ديدگاههاى موجود دربارهى سيرهىمتشرعه وابسته است. بدينگونه كهاگر سيرهى متشرعه، سلوك و روش عملىخصوص متدينين عصر تشريع دانسته شود (111) و يا شريعت و تشرعمتشرعه به نحوىاز انحا به عنوان حيثيت تعليليه براى سيره قرار داده شود، (112) در اين صورت بايد آن را«عرفمذهبى» دانست كه طبيعتا از محل بحثخارج خواهد بود. هر چند اگر درقانون و يا در كشف و استنباط احكامشرعى مورد توجه و عنايت قرار گيرد. اما اگرقيود نام برده شده در تعريف و تحقق خارجى سيرهى متشرعهملحوظ داشته نشود،در اين صورت با توجه به معناى متصور و تعريف ارايه شده براى آن به نظر مىرسدكه بايدآن را در پارهاى از موارد از گونهى عرف عام و در پارهاى ديگر از موارد، ازگونهى عرف خاص دانست.
در برابر اين سخن برخى بدون ارايهى هيچگونه دليلى سيرهى متشرعه را ازگونهى عرف خاص شمردهاند. (113) وبرخى هم آن را گونهاى از گونههاى بناى عقلا- البته با دايرهاى محدودتر - دانستهاند. (114) اينان براى گفتهىخود دليلى به پا نداشتهاند.
فرق سيرهى متشرعه و بناى عقلا
گذشته از فرقى كه از مقايسهى تعريف هر يك با ديگرى آشكار مىگردد، پارهاىاز دانشيان براى اين دوفرقهايى را بر شمردهاند كه به آنها اشاره مىشود:
1) بناى عقلا بنابر نظر بسيارى از دانشيان بنفسه كاشفيتى از موقف شارع ندارد ولذا براى به دست آوردنچنين كاشفيتى نيازمند امضا است. ولى سيرهى متشرعه ازآنجا كه نتيجهى بيان شرعى است، اين امكان رادارا است كه بنفسه كاشف از دليلشرعى باشد; (115) لذا از اين جهت آن را همانند اجماع و حتى حلقهى ميانينبين اجماع ودليل شرعى دانستهاند. (116) .
2) در استدلال به سيرهى متشرعه گذشته از احراز استقرار بناى متشرعه بر عمليا ترك چيزى، احراز كاربردآن سيره توسط اصحاب ايمهعليهم السلام و نسلهاى معاصر باآنان ضرورى است; تا بتوان به عنوان دليل برطبق آن عمل نمود (117) و حال آن كه در بناىعقلا چنين چيزى لازم نيست. يعنى پس از احراز اين نكته كهطبيعت عقلاييه اگر بهحال خود واگذاشته شود و ردعى هم در ميان نباشد، اقتضاى عمل و استدلال بر طبقآنرا دارا است و به هيچ وجه نيازمند اين نيست كه كاربرد آن در زمان ايمهعليهم السلاميا نزديك به آن احراز گردد.به ديگر سخن در استدلال و عمل برطبق سيره، امضاء لازم است ولى در عمل و استدلال به بناى عقلا عدم ردعكافى است.
3) هر گاه شرايط حصول سيرهى متشرعه كامل گردد، احتمال وجود ردع از آنبىمعنا است، زيرا سيرهىمتشرعه خود كاشف بيان شرعى است. البته به گونهىكشف معلول از علت. بهخلاف بناى عقلا كه در صورتاستقرار، احتمال ردع در آنمىرود; زيرا انعقاد بناى عقلا معلول بيان شرعى نبوده بلكه معلول قضيهاىعقلايىاست كه احتمال ردع شرعى در آن وجود دارد. (118) .
ارتكاز عقلا و متشرعه
تعريف ارتكاز عقلا و متشرعه
ارتكاز متشرعه و مرتكزات عقلاييه كه كاربرد آن اخيرا در نوشتههاى برخى ازدانشيان اصولى معاصر ديدهمىشود، اين گونه شناسانده شده كه آن عبارت است ازشعورى عميق نسبتبه نوع حكمى كه انجام يا ترك آن -با توجه به وجود سيره برانجام يا ترك - از سوى عقلا و متشرعه صادر مىگردد،بدون اين كه دقيقا منشاآنشناخته شود. (119) بدين جهت از ديدگاه برخى از دانشيان هرگاه فعلى در پرتو سيره(سيرهى متشرعه، سيرهىعقلاييه) به جهت مداومت در تكرار و استمرار در ذهنسخت جاىگزين و استقرار و ثبوت يابد، آن را ارتكازىگويند. (120) بنابراين در نزد ايندسته از دانشيان مرتكزات عقلا و متشرعه همان سيره و طريقهى عقلا ومتشرعهاست كه براثر استمرار و دوام و تكرار به امورى ارتكازى مبدل مىگردند. (121) .
در برابر اين گروه برخى ديگر از دانشيان را باور بر اين است كه ارتكاز عقلا ومتشرعه الزاما وابسته به عملخارجى نيست، چه اين كه امور ارتكازى مفاهيمىذهنىاند كه آدميان بدون توجه و نظر و استدلال و حتى بدوناراده بر طبق آنها رفتارمىكنند. (122) لذا با توجه به اين ديدگاه است كه اين دانشيان سيرهى عقلا را به دوگونهفرو كاستهاند: سيرهى عقلاييهى به معناى اخص كه آن را در برابر سيرهى متشرعهقرار مىدهند و سيرهىعقلاييهى به معناى اعم كه آن را اعم از سلوك خارجى ومرتكزات عقلاييه مىشمارند - هر چند اگر از سوىعرف و عقلا برطبق آن سلوكخارجىاى تحقق نيافته باشد - و عنوان مواقف عقلاييه را براى مجموع آنشايستهمىدانند. (123) .
فرق ارتكاز عقلا و متشرعه با سيرهى عقلا و متشرعه
برخى از دانشيان فرق اين دو را در اجمال سيره و عدم اجمال ارتكاز دانسته وگويند: چون سيره (سيرهى عقلا،سيرهى متشرعه) از فعل يا ترك سامان يافته، ازادلهى لبى شمرده مىشود كه ناتوان از بيان نوع حكم است و ازاين جهت (تعيين نوعحكم) داراى اجمال است. هر چند اگر هنگام فعل، از دلالتبر جواز و هنگام ترك،زدلالتبر عدم وجوب بهرهمند مىباشد; اما ارتكاز عقلا و متشرعه برخلاف سيرهخالى از اجمال بوده و توانتعيين نوع حكم (وجوب، حرمت و ...) را دارا است. (124) ايندانشى چه به هنگام تعريف و چه به هنگام مقايسه،دربارهى عدم اجمال و چگونگىتعيين نوع حكم در ارتكاز عقلا و متشرعه توضيحى را ارايه نداده است. البتهدراينجا و به هنگام مقايسهى اين دو نبايد راههايى را كه برخى از دانشيان براى زدودناجمال از سيره (سيرهىعقلا، سيرهى متشرعه) ارايه دادهاند، ناديده گرفت.
ناگفته نماند براى اين دو فرقهاى ديگرى نيز وجود دارد كه مىتوان به وسيلهىمقايسهى تعريف و كاربرد هريك با ديگرى به آن دستيافت كه از آن جمله است:
1) ارتكاز عقلا يا متشرعه امرى ذهنى است و حال آن كه سيره (سيرهى عقلا،سيرهى متشرعه) يك عملكرداست.
2) ارتكاز عقلا يا متشرعه بنابر نظر اكثر دانشيان و با توجه به تعريفى كه براى آنارايه شده در تحقق خودنيازمند و وابسته به سيره (سيرهى عقلا، سيرهى متشرعه)مىباشد و حال آن كه سيره چنين نيست.
عرف و اجماع
از سوى دانشيان اصول براى اجماع تعاريف گوناگون و فراوانى ارايه شده است (125) كه از آن جمله است: «اتفاق، «اجتماع جميع آراء اهلالاجماع على حكم من امور الدين عند نزول الحادثة» (127) ، «اتفاق امة محمدصلى الله عليه وآله على امرمن امور الدينية» (128) ، «اتفاق اهل الحل و العقد من امة محمدصلىالله عليه وآله على امر من امور» (129) ،«اتفاق المجتهدين من امة محمدصلى الله عليه وآله فى عصر على امر» (130) ،«اتفاق من يعتبر قوله منالامة فى الفتاوى الشرعية على امر من امور الدينية» (131) ، «اتفاق علماء كل عصر مناهلالعدالة و الاجتهاد على حكم». (132) .
از پايگاه جامعهشناسى، اجماع دلالت دارد بر پيدايى اتفاقنظر و توافقى آشكار يانهان در يك گروه. اين وفاقمىتواند عمل نيز باشد; يعنى به صورت فرايندى تجلىكند كه از طريق آن اعضاى يك گروه يا يك جامعه بهبيان توافقى مشترك دستيابند.همچنين واژهى وفاق در معنايى محدودتر تصميمگيرىهايى را مىرساند كه ازطريقآن گروه موفق به دستيابى به طرزفكرهايى مبتنى بر همنوايى مىشود. (133) اين تفسيرجامع شناختىاجماع تا حدودى نه چندان اندك به آن چه كه در نزد دانشيان اصولبه اجماع قولى و اجماع عملى شناختهمىشود، نزديك مىباشد. (134) به ويژه كه برخى ازدانشيان دايرهى اجماع عملى را آن چنان گسترده دانستهاند كههمگان را در آن شريكمىشمارند. (135) شايد همين ديدگاه جامعهشناختى بوده است كه برخى از فقيهانحنفىمذهب ونيز برخى از دانشيان اصولى اماميه را بر آن داشت تا عرف رابهمنزلهىاجماع (136) يا شاخهاى ازاجماع به شمار آورند. (137) چنان كه همين ديدگاه در نزد برخى ازدانشيان دربارهى سيرهى متشرعه نيز ديدهمىشود كه سيره را از گونهى اجماع (138) وبلكه از پيشرفتهترين گونههاى اجماع دانستهاند. (139) در برابر اين دستهاز دانشيان برخىبر اين باوراند كه بايد اجماع را گونهاى از گونههاى عرف دانست. (140) ناگفته نماند كههيچ يك ازاين دو ديدگاه دليلى براى سخن خود ارايه ندادهاند.
به هنگام بررسى اين دو ديدگاه بايد گفت اگر فرضا اجماع در تحت عنوان عرفعلما يا عرف مذهبى نگنجد،بازنمىتوان آن را با هيچ يك از اين دو ديدگاه به طورمطلق قابل انطباق دانست. چه اين كه در اين فرض (عدماندراج اجماع در تحتعرف علما و عرف مذهبى) عرف و اجماع تنها در پارهاى موارد بر يك ديگرهمپوشى داشتهو در بسيارى ديگر از موارد غيرقابل انطباق مىباشند. توجه به موارداختلاف اجماع و عرف صحت اين گفته راآشكار مىنمايد. گذشته از اين هرگز نبايدديدگاههاى خاص هر يك از اماميه و عامه را دربارهى اجماع ناديدهگرفت. اين دوديدگاه تنها هنگامى خواهند توانستسخن خود را به ثبوت برسانند كه اجماع ياعرف را از معناىمصطلح خويش عارى و به معناى موردنظر خود نزديك سازند.
فرق عرف و اجماع
برخى ازدانشيان موارد زير را به عنوان فرقهاى موجود بين عرف و اجماعبرشمردهاند:
1) عرف گاه غالب گاه مطرد است و حال آن كه اجماع همواره مطرد بوده واجماعغالب معنا ندارد. (141) .
2) عرف ممكن استبد يا سودمند باشد و حال آن كه اجماع نمىتواند در نزدپيروان آن بد و زيانآور باشد.
3) با توجه به گونههاى عرف، عرف محلى وجود دارد، ولى اجماع محلىوجود ندارد. (142) .
4) در عرف عنصر عمل شرط است، ولى در اجماع چنين چيزى شرط نيست; (143) چه اين كه ممكن است صرفااتفاق آرا وجود داشته باشد، بدون اين كهبه عمل برسد. (144) .
گونههاى عادت
گونههاى عادت را مىتوان به موارد زير فروكاست:
1) عادتهاى فردى.
و آن عبارت از عادتهايى است كه آدميان در زندگى روزانهى خود به آنخوگرفتهاند. همانند خوراك، پوشاك.اين عادتها كه به آداب و اخلاق فردىبرمىگردد، همان طرز زندگى و شيوهى خاص ادارهى امور زندگىشخصى است.
2) عادتهاى مشترك و جمعى.
اين عادات كه به امور مدنى و حقوقى مربوط است; ولى به صورت قاعدههاىحقوقى درنيامده در واقععادتهاى جوامع بشرى در روابط اجتماعى خود است كههر يك به اسلوب و جلوهاى خاص درآمده است. اينعادت را گاه به طور مسامحهمترادف عرف دانسته و با نام «عرف مشترك» از آن ياد مىكنند.
3) عادات طبيعى.
و آن امور متكررى است كه از اسباب و علل طبيعى نشات مىيابد. همانند مسايلمربوط به بلوغ و پارهاى ديگراز امور طبيعى مربوط به مردان و زنان.
گفتنى است كه هر يك از دو گونهى نخست عادت ممكن استبه اوصافپسنديده و صحيح و يا ناپسند و حتىظالمانه متصف گردند. چه اين كه گاه هواىنفس و يا فساد و شهوت و يا تنها صرف سرگرمى، ايجاد كنندهىعادتى و باعث رواجآن مىشود. (145) از اين نكته شايد بتوان دريافت كه چرا گاه برخى از بزرگترين فقيهانواصوليان به سختى به عرف و عادت تاختهاند. (146) .
پىنوشتها:
1) در اين خصوص رك. مقدمهى علم حقوق، ص 187; ديباچهاى بر دانش حقوق، ص 349.
2) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 108; مقدمهى علم حقوق، ص 190.
3) كليات مقدماتى حقوق، ص 213.
4) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 120; كليات مقدماتى حقوق، ص 212.
5) احكام الفصول، ج 1، ص 296.
6) احكام الفصول، ج 1، ص 296; المحصول، ج 1، ص 357.
7) المحصول، ج 1، ص 362.
8) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 19; مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 51 .
9) المحصول، ج 1، ص 117; مبادى فقه و اصول، ص 221; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114، 115.
10) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 421; ترمينولوژى حقوق، ص 449.
11) مقالات الغرويه، ص 287، (نقل از مبانى حقوق، ج 2، ص 205) و نيز رك. زمينهى حقوق تطبيقى، ص 315.
12) المستصفى فى علم الاصول، ج 1، ص 325 - 326; المدخل الفقهى العام، ص 569 .
13) مبادى فقه و اصول، ص 221.
14) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 37.
15) مبادى فقه و اصول، ص 221; مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 114; الاصول العامه للفقه المقارن،ص421 و نيز رك. مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 52 .
16) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 19.
17) المدخل الفقهى العام، ص 569 - 570 .
18) ترمينولوژى حقوق، ص 449.
19) فقه سياسى، ج 2، ص 222 و به عنوان نمونه رك. وسائل، ج 6 ، كتاب خمس، ص 345 - 346، ب 5 ، ح 4.
20) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 19; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 42; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1،ص 366.
21) فوائد الاصول، ج 3، ص 193; علم اصول الفقه فى ثوبه الجديد، ص 222; مبادى فقه و اصول، ص221;الاصول العامة للفقه المقارن، ص 420; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 366.
22) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 420.
23) المدخل الفقهى العام، ص 562.
24) General Custom .
25) ترمينولوژى حقوق، ص 448.
26) ديباچهاى بر دانش حقوق، ص 349 - 350.
27) Particular Custom .
28) ترمينولوژى حقوق، ص 448.
29) Special Custom .
30) ديباچهاى بر دانش حقوق، ص 350.
31) International Custom .
32) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 40.
33) همانجا.
34) مبانى استنباط حقوق اسلامى،ص 259; ديباچهاى بر دانش حقوق، ص 351.
35) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 89; و نيز رك. الموافقات، ج 2، ص 226. نمونهاى از كاربرداينگونه را مىتوان در جامع الشتات، ج 2، ص 19 - 20 و 253 ديد.
36) ترمينولوژى حقوق، ص 449.
37) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 89 .
38) ترمينولوژى حقوق، ص 449.
39) ترمينولوژى حقوق، ص 449; كليات مقدماتى حقوق، ص 213.
40) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 120; كليات مقدماتى حقوق، ص 213.
41) ترمينولوژى حقوق، ص 448.
42) كليات مقدماتى حقوق، ص 212.
43) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 81 .
44) نمونهاى از كاربرد عرف بلد را مى توان در جامع الشتات، ج 2، ص 147 ديد.
45) Local Custom .
46) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 90; ترمينولوژى حقوق، ص 449; ديباچهاى بر دانش حقوق،ص350.
47) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 47.
48) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 84 .
49) همانجا.
50) ترمينولوژى حقوق، ص 448.
51) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 108.
52) چنانكه قضات براى اجراى بند سوم مادهى 225 قانون آيين دادرسى مدنى يك دهم خواسته رابه عنوانتامين مطالبه مىنمودند. (ترمينولوژى حقوق، ص 449).
53) ترمينولوژى حقوقص 448.
54) نمونهاى از كاربرد عرف شارع در متون را مىتوان در منتهى الوصول و الامل، ص 139 و الفوائد الحائريه،ص107 ديد.
55) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253.
56) همانجا.
57) دانشنامهى حقوقى، ج 4، ص 695; ترمينولوژى حقوق، ص 449; كليات مقدماتى حقوق، ص 209;حقوقمدنى (امامى)، ج 4، ص 142 - 143.
58) ادلهى اثبات دعوى، ص 34.
59) همان، ص 34 - 35.
60) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91; ترمينولوژى حقوق، ص 447 - 448.
61) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 90; الاشباه والنظائر (ابننجيم)، ص 9. همچنين براىديدننمونهاى از كاربرد آن رك. المحصول، ج 1، ص 203.
62) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 90.
63) دانشنامهى حقوقى، ج 4، ص 697; مقدمهى علم حقوق، ص 52 - 53; و نيز رك. دروس فى علم الاصول،ج2، ص 132.
64) دروس فى علم الاصول، ج 2، ص 132.
65) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 235.
66) المدخل الفقهى العام، ص 51 ، 555; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 421; مجموعة بحوث فقهيه، ص 26.
67) مبادى فقه و اصول، ص 224.
68) المدخل الفقهى العام، ص 51 ، 555; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 421; مجموعة بحوث فقهيه، ص 26.
69) رك. الموافقات، ج 2، ص 215.
70) Common Sense .
71) در اين خصوص رك. فوائد الاصول، ج 3، ص 192; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; اصول الفقه، ج 2،ص 171; علماصول الفقه فى ثوبه الجديد، ص 222; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234; دروس فى علمالاصول، ج 1، ص 111، 276; مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91; دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 57;درآمدى بر حقوق اسلامى،ج 1، ص 366.
72) بحرالفوائد، ج 1، ص171.
73) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 217; دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 57.
74) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 65.
75) همان، ج 2، ص 233.
76) همان، ج 3، ص 99.
77) همان، ج 3، ص 127.
78) فوائد الاصول، ج 4، ص 192; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 111، 276;اصولالفقه، ج 2، ص 171; مبادى فقه و اصول، ص 203; المعالم الجديده، ص 168 169; الاصول العامةللفقه المقارن،ص 197 - 198.
79) ترمينولوژى حقوق، ص 114.
80) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234.
81) مبادى فقه و اصول، ص 224 - 225.
82) دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 57.
83) ترمينولوژى حقوق، ص 448.
84) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91، 218; دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 60.
85) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91.
86) دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 60.
87) ترمينولوژى حقوق، ص 114، 448.
88) دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 57.
89) ترمينولوژى حقوق، ص 448.
90) اصول الفقه، ج 1، ص 206.
91) الفصول الغروية فى الاصول الفقهيه، ج 2، ص 316; اصولالفقه، ج 2، ص 125; مكتبهاى حقوقى درحقوقاسلام، ص 124.
92) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 218; دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 62 .
93) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 198.
94) اصول الفقه، ج 2، ص 171.
95) فوائد الاصول، ج 3، ص 192; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 276;الاصولالعامة للفقه المقارن، ص 199; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 368.
96) المعالم الجديده، ص 167.
97) اصول الفقه، ج 2، ص 171; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253.
98) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 368.
99) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247 - 248.
100) رك. مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253.
101) رك. قوانين الاصول، ج 1، ص 36. ذيل عبارت: «فى زمان الصادقين عليهما السلام».
102) قواطع الادله، ص 51 .
103) احكام الفصول، ج 1، ص 379.
104) الموطا، ج 2، ص 693 ، 804 .
105) همان، ج 1، ص 177، 246.
106) همان، ج 1، ص 253.
107) المعتمد، ج 2، ص 274; احكام الفصول، ج 1، ص 291; المستصفى، ج 1، ص 352، 354; المحصول، ج 1،ص123، 129، 302; الموافقات، ج 1، ص 155 و ج 3، ص 130; قواطع الادله، ص 111; الانتصار،ص 100، 241، 299.
108) الانتصار، ص 134، 270، 556; منتهى الوصول و الامل، ص 138; الروضة البهيه (دورهى سه جلدى)، ج 3،ص 78.
109) الانتصار، ص 242، 270، 401.
110) الفوائد الحائريه، ص 107; مفاتيح الاصول، ص 50 ، 51 ، 64 .
111) المعالم الجديده، ص 167.
112) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247.
113) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 366.
114) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199.
115) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 112، 276; المعالم الجديده، ص 169.
116) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 276 - 277.
117) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199.
118) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247.
119) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 200.
120) فوائد الاصول، ج 3، ص 192; مبادى فقه و اصول، ص 224 - 225.
121) مبادى فقه و اصول، ص 225.
122) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234; مبادى فقه و اصول، ص 225; دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 61 .
123) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234.
124) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 200.
125) تعاريف بيان شدهنوعا تعاريف ارايه شده از سوى اهل سنت مىباشد. در خصوص باور شيعه دربارهىاجماعرجوع شود به كتاب الذريعة الى اصول الشريعه، ج 2، ص 128 - 129; معالم الدين و ملاذ المجتهدين،ص 172.
126) المعتمد، ج 2، ص 3.
127) كتاب فى اصول الفقه، ص 161.
128) المستصفى، ج 1، ص 173.
129) المحصول، ج 2، ص 3.
130) منتهى الوصول و الامل، ص 52 .
131) معالم الدين و ملاذ المجتهدين، ص 172.
132) كشف الاسرار، ج 2، ص 181.
133) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 64 .
134) اجماع قولى عبارت است از اتفاق فقيهان و مفتيان بر فتوى دربارهى حكمى فقهى، حقوقى يا اصولى كهبهوسيلهى تتبع و بررسى در گفتهها و نوشتههاى آنان به دستخواهد آمد. اجماع عملى عبارت است ازاتفاق عملمجتهدين در مسالهاى اصولى بدينگونه كه در مقام استنباط به آن مساله استناد جسته و باتوجه به آن فتوىدهند، همانند كاربرد استصحاب در ابواب گوناگون فقه (در اين خصوص رك. فوائدالاصول، ج 3، ص 191).پيرواناين تعريف اجماع عملى، آن را به مسايل اصولى اختصاص داده و ازمختصات مجتهد بما انه مجتهدمىشمارند و مىگويند به جهت مشترك بودن مجتهد و غيرمجتهد درمسايل فقهى - حقوقى، اجماع عملى رادر فقه و حقوق بار نيست. (رك. فوائد الاصول، ج 3، ص 191)ولى ديگر گروه از دانشيان دايرهى اجماع عملى راگستردهتر مىبينند به گونهاى كه مسايل فقهى وحقوقى را نيز در بر مىگيرد و چون اينان بر خلاف گروهپيشين آن را از مختصات مجتهدين نمىدانند،غيرعلما را نيز در آن سهيم مىشمارند. (رك. اصول الفقه، ج 2،ص 174).
135) اصول الفقه، ج 2، ص 174.
136) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 1، ص 186.
137) فوائد الاصول، ج 3، ص 191; مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 94. اگرچه نويسندهى محترمكتاباخير در خصوص پندار شاخهاى از اجماع بودن عرف به كتاب رد المحتار، ج 1، ص 38 استناد جستهاست;ولى تا آنجا كه در كتاب «رد المحتار» به تورق و جستجو پرداخته شد، مطلبى كه صريحا دلالتبرچنين ادعاداشته باشد،يافت نشد. البته در ج 3، ص 14 عبارتى وجود دارد كه شايد بتوان چنين ادعايى رااز آن استنباطكرد. هر چند كه ارايهى استنباطهاى ديگرى نيز از اين عبارت ممكن و محتمل است. آنعبارت چنين است:«لان تعامل فى بلد لايدل على الجواز ما لم يكن على الاستمرار من الصدر الاولفيكون ذلك دليلا على تقريرالنبىصلى الله عليه وآله اياهم على ذلك فيكون شرعامنه فاذا لم يكن كذلك لايكون فعلهمحجة الا اذا كانكذلك منالناس كافة فىالبلدان كلها فيكون اجماعا والاجماع حجة».
138) فوائد الاصول، ج 3، ص 191; اصول الفقه، ج 2، ص 174.
139) اصول الفقه، ج 2، ص 174.
140) نظرية العرف، ص 57، 174.
141) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 420; مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 94; نيز رك. الاجتهاداصولهواحكامه، ص 89 .
142) بررسى نوشتههاى دانشيان اصولى پيشين اهل سنت اين نكته را نشان مىدهد كه آنها تقريبا بهنوعىاجماع محلى گرويدهاند.
143) رك. الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 89 .
144) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 94.
145) المدخل الفقهى العام، ص 556; فلسفهى قانونگذارى در اسلام، ص 225.
146) به عنوان نمونه رك. مكاسب،ص 83 .
